——張毅 職務犯罪、經濟犯罪辯護律師
廣東廣強律師事務所合夥人暨經濟犯罪辯護與研究中心副主任
根據兩高兩部《關於辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“套路貸意見”）第三條的規定，“套路貸”犯罪有五個手法和步驟，所以一個人幾乎不可能實施把五個手法和步驟都實施了，所以“套路貸”犯罪都是以團伙的形式進行，既然是團伙，就必定存在共同犯罪，根據罪責刑相適原則，就必須區分團伙的性質，每個人在共同犯罪中的地位，本文試圖根據法律、司法規定做一個梳理。
媒體報道總會聽到“犯罪團伙”或者“團伙犯罪”的說法，雖然普遍流傳，但刑法中並沒有這兩個名詞，所以它們並不是刑法上的概念，只是刑事概念，認定案件性質要依據刑法的規定。
在1984年6月1日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關於當前辦理集團犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》的第一個回答中有明確規定：“鑑於在刑法和全國人大常委會的有關決定中，只有共同犯罪和犯罪集團的規定，在法律文書中，應當統一使用法律規定的提法。即：辦理團伙犯罪案件，凡其中符合刑事犯罪集團基本特徵的，應按犯罪集團處理；不符合犯罪集團基本特徵的，就按一般共同犯罪處理，並根據其共同犯罪的事實和情節，該重判的重判，該輕判的輕判。對犯罪團伙既要堅決打擊，又必須打準。不要把三人以上共同犯罪，但罪行較輕、危害較小的案件當作犯罪團伙，進而當作‘犯罪集團’來嚴厲打擊。”
可能有人問，為什麼這個解答沒有提到黑社會性質組織犯罪和惡勢力犯罪，原因是黑社會性質組織犯罪到1997年才寫入刑法，惡勢力犯罪直到2018年，才由兩高兩部的指導意見明確可以寫在文書中。
因此，犯罪團伙根據性質惡劣程度、處罰嚴厲程度由小到大分為：一般共同犯罪——犯罪集團——惡勢力共同犯罪——惡勢力犯罪集團——黑社會性質組織。
《套路貸意見》第10條對“套路貸”犯罪團伙的性質做了區分，原文如下：
『10．三人以上為實施“套路貸”而組成的較為固定的犯罪組織，應當認定為犯罪集團。對首要分子應按照集團所犯全部罪行處罰。
符合黑惡勢力認定標準的，應當按照黑社會性質組織、惡勢力或者惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。』
該條是一個層層遞進的關係，從一般共同犯罪一直到黑惡勢力犯罪，區分如下：
1、一般共同犯罪。《刑法》第二十五條規定了共同犯罪的概念，即：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此種情形下，根據不同的情況，既可以不區分主從犯，都認定是實行犯，都對結果承擔全部責任；也可以認定主從犯，主犯對其參與的或組織、指揮的全部犯罪行為承擔刑事責任，從犯則相對於主犯應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。受僱於“套路貸”公司，未參與犯罪活動的，不應認定為犯罪行為。
2、犯罪集團。根據《刑法》第二十六條之規定，三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。所以有證據證明三人以上組成較為嚴密和固定的犯罪組織，有預謀、有計劃地實施“套路貸”犯罪，已經形成犯罪集團的，應當認定為犯罪集團。犯罪集團可以區分首要分子、其他主犯、從犯。
3、惡勢力共同犯罪。2019年4月9日發佈的兩高兩部《關於辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》第4條至第10條規定了惡勢力的定義、特徵，本文不詳述。綜合來說，3人以上，糾集者相對固定且經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，共同故意實施三次以上“套路貸”犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響的，會被認定惡勢力犯罪。
4、惡勢力犯罪集團。根據兩高兩部《關於辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》第11條的規定，惡勢力犯罪集團，是指符合惡勢力全部認定條件，同時又符合犯罪集團法定條件的犯罪組織。
5、黑社會性質組織。對於具備《刑法》第二百九十四條及相關司法解釋等規定的黑社會性質組織四個特徵的“套路貸”犯罪集團，要依法認定為黑社會性質組織。
在筆者辦理的案例中，司法機關基於“掃黑除惡”時期從重處罰的衝動，在認定一般犯罪集團、惡勢力犯罪集團和黑社會性質組織方面標準放的比較寬，筆者認為這是錯誤的，應當堅守嚴格的法定標準，也希望犯罪嫌疑人、被告人及從事該類案件的同行，能夠堅決依法提出嚴格認定標準的辯護意見。
《套路貸意見》第5條第2款、第3款對其他構成共同犯罪的情形進行了列舉，也對判斷標準進行了列明，原文如下：
『明知他人實施“套路貸”犯罪，具有以下情形之一的，以相關犯罪的共犯論處，但刑法和司法解釋等另有規定的除外：
（1）組織發送“貸款”信息、廣告，吸引、介紹被害人“借款”的；
（2）提供資金、場所、銀行卡、賬號、交通工具等幫助的；
（3）出售、提供、幫助獲取公民個人信息的；
（4）協助製造走賬記錄等虛假給付事實的；
（5）協助辦理公證的；
（6）協助以虛假事實提起訴訟或者仲裁的；
（7）協助套現、取現、辦理動產或不動產過戶等，轉移犯罪所得及其產生的收益的；
（8）其他符合共同犯罪規定的情形。
上述規定中的“明知他人實施‘套路貸’犯罪”，應當結合行為人的認知能力、既往經歷、行為次數和手段、與同案人、被害人的關係、獲利情況、是否曾因“套路貸”受過處罰、是否故意規避查處等主客觀因素綜合分析認定。』
第2款列舉了7種具體情形和1個兜底條文，可以確定的是，這些行為基本都不涉及組織、領導、策劃、指揮整個“套路貸”犯罪活動，因此有這些行為的基本可以認為都是從犯。特別提一下第（1）項，必須是“組織+發送”，只有發送行為不能認定，而組織則不要求是自己親自發送，可以是組織其他人發送。
這一款使用的是“明知”，就是不要求事前有通謀，只要明知他人實施犯罪行為仍參與就構成共同犯罪。這種觀點與侯吉輝、匡家榮、何德權搶劫案（《刑事審判參考》第491號案例）的觀點一致，法院認為：事前無通謀，但行為人明知他人搶劫的情況下，於同夥暴力行為致被害人死亡後參與共同搜取被害人財物的，應以搶劫罪共犯論處。
第3款是如何認定共同犯罪中“明知”故意要件要素，第2款的客觀行為非常容易判斷，但真正能否構成共同犯罪的關鍵就在於是否主觀“明知”。所以，對於“套路貸”公司或者團伙裡的工作人員、馬仔，如果主觀上明知老闆、股東、核心成員是在實施“套路貸”，則認定為共同犯罪；如果的確就參加一、兩次，主觀上不明知是“套路貸”，以為就是幫老闆討高利貸，可能構成尋釁滋事罪。對於全程參與的馬仔，以其參與的所有犯罪認定從犯。要特別注意的是，對於個別事實、個別環節參與的馬仔，如果是起主要作用的實行犯，則可能會被以其參與的犯罪認定為主犯，如果起幫助、次要作用，則以其參與的犯罪認定為從犯。
上述是關於案件共同犯罪中團伙性質認定的，在認定團伙性質之後，就要對團伙中的每個人的地位作用進行區分，以達到罰當其罪，罪責刑相適的目的。
《套路貸意見》第5條則對每個人的地位作用做了區分，原文如下：
『5．多人共同實施“套路貸”犯罪，犯罪嫌疑人、被告人在所參與的犯罪中起主要作用的，應當認定為主犯，對其參與或組織、指揮的全部犯罪承擔刑事責任；起次要或輔助作用的，應當認定為從犯。』
上面的共同犯罪是針對團伙性質的，這一條裡其實有三個概念：主犯、從犯、首要分子，是對團伙中的個人的地位、作用做出的評價。
只要是共同犯罪，不論哪一種形態，都有主從犯的區分，但不一定有首要分子。犯罪集團（一般犯罪集團、惡勢力犯罪集團、黑社會性質組織）中都有首要分子的說法，而犯罪集團中即可以有首要分子也可以有主犯，即可以有整個犯罪集團的（大）主犯，也可以有幾個共同犯罪行為中的（小）主犯，在這裡，首要分子一定是主犯，但主犯不一定是首要分子。
首要分子、主犯、從犯的區別主要在於承擔刑事責任的範圍上。對於首要分子，以按照集團所犯的全部罪行處罰。對於犯罪集團的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。從犯只對參與的犯罪承擔責任，而且應當從輕、減輕處罰或者免除處罰
犯罪集團的首要分子是針對組織者、領導者，即“組織、領導犯罪集團的首要分子”是指在犯罪集團進行犯罪活動中，起組織、領導、策劃、指揮作用的主犯；主犯是共同犯罪中起主要作用的人，指在共同犯罪中，出謀劃策或者對發生危害結果起重要作用的人。
順便說一下，共同犯罪的認定不論是團伙性質的認定，還是主從犯的認定，都是辯護必爭的辯點。
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作者：張毅 律師
助理：君博 張春
