近日，經最高人民法院指定上海市楊浦區人民法院審理的原廣發證券股份有限公司投資銀行部員工張晉陽、鈕華明、陳德兵犯非國家工作人員受賄罪一案，經二審裁定維持並生效。
利用IPO項目低價入股獲利
2009年，時任廣發證券股份有限公司投資銀行部（下稱“廣發證券投行部”）總經理的被告人鈕華明及副總經理劉某接受北京東方國信科技股份有限公司（下稱“東方國信”）實際控制人管某、霍某的上市諮詢，後廣發證券承攬東方國信首次公開發行股票項目（下稱“IPO項目”）。
2009年10月至2010年11月，廣發證券指派投行部的被告人張晉陽、陳德兵等人組成項目組進入東方國信開展IPO項目。其中，被告人張晉陽作為保薦代表人，全面負責東方國信IPO項目的材料撰寫等工作，並在保薦代表人或輔導人員處簽名；被告人鈕華明代表廣發證券與東方國信簽訂《輔導協議》、《承銷暨保薦協議》等，參與東方國信IPO項目的立項會、內核會並行使投票權，且在相關材料的保薦業務部門負責人或輔導機構負責人處簽名；被告人陳德兵主要負責東方國信IPO項目招股說明書中非財務部分的撰寫等。
其間，2009年9、10月，劉某利用東方國信客觀的增資需求與該公司董事長管某商議入股東方國信，並要求該公司如不能上市則按原價回購股份。
管某為確保公司順利上市和利益捆綁，同意增資擴股200萬股。後經劉某分配，被告人張晉陽、鈕華明、陳德兵在履職過程中，利用職務便利及所獲取的信息優勢，在東方國信擬上市期間增資擴股的關鍵階段低價投資入股。其中，被告人張晉陽於2009年10月出資100萬元購入25萬股；被告人陳德兵通過周某、鄭某夫婦籌資60萬元於2009年11月購入15萬股；被告人鈕華明於2009年12月出資100萬元購入25萬股。其餘股份由劉某及趙某、成某等人出資購入。上述200萬股由劉某安排王甲、金某代持。2010年2月，王甲名下股份轉讓給毛某代持。
2009年10月，被告人張晉陽在盡職調查及辦理東方國信增資擴股200萬股期間，發現東方國信需要資金補繳管某、霍某的個人所得稅及剝離虧損企業。經被告人張晉陽建議，東方國信決定以9元/股的價格再次增資擴股80萬股，並同意由被告人張晉陽尋找入股對象。被告人張晉陽安排自己及王乙等人投資入股，並安排王乙妻子張某代持股份。其中，王乙出資315萬元購入35萬股，李某出資270萬元購入30萬股，尹某出資80萬元購入8萬股，被告人張晉陽出資55萬元購入7萬股。
2009年10月29日、11月19日，東方國信召開第一屆董事會第九次會議、第一屆第四次股東大會，同意增加新股東王甲、金某、張某，三人以貨幣形式出資，按3.68元/股認購公司增發的普通股105萬股、95萬股、80萬股。2009年11月17日、18日，東方國信收到王甲、金某、張某註冊資本金280萬元，溢價部分（資本公積金）750.4萬元。另被告人張晉陽以現金形式將張某的425.6萬元陸續交到東方國信用於繳納管某、霍某的個人所得稅及剝離虧損企業。
2011年1月，東方國信首次公開發行A股通用股票，發行價格為55.36元/股。2013年及其後，被告人張晉陽、鈕華明、陳德兵以毛某、金某、張某名義代持的股票解禁後由王甲丈夫陳某、王乙等人操作拋售，被告人張晉陽合計獲取收益2400餘萬元、被告人鈕華明獲取收益1200餘萬元、被告人陳德兵從中獲取收益460萬元。
2018年7月29日，經上海財瑞資產評估有限公司評估，東方國信的股權價值在評估基準日2009年9月30日的估值區間為11.82元/股-22.20元/股。
此外，2012年7月至2014年1月，被告人張晉陽利用負責東方國信持續督導工作的職務便利，提供各類發票、以東方國信員工馬某的名義報銷，收受東方國信給予的好處費共計20餘萬元。
構成非國家工作人員受賄罪
2016年12月2日，被告人張晉陽被民警抓獲，到案後主動交代了公安機關尚未掌握的上述基本事實。2017年1月12日、16日，被告人鈕華明、陳德兵接民警電話通知後主動投案，如實交代了上述基本事實。
在偵查階段，公安機關凍結被告人鈕華明賬戶金額1200餘萬元；凍結被告人陳德兵轉入鄭某銀行賬戶的460萬元；審理期間，被告人張晉陽在親屬的幫助下退出400萬元。
配圖，圖文無關
法院認為，三名被告人的行為已構成非國家工作人員受賄罪。保薦機構從業人員在執業過程中必須堅持獨立、客觀、公正的執業原則，勤勉盡責地履行盡職調查工作，真實、準確、完整地披露擬上市公司的風險。本案中，三名被告人應當知道作為證券從業人員不得持有、買賣或借用他人名義持有、買賣股票，但三名被告人在履職過程中，利用職務便利及所獲取的信息優勢，安排自己及朋友在東方國信擬上市期間增資擴股的關鍵階段低價入股，並安排他人為自己代持股份、刻意隱瞞該事實，企圖獲得東方國信股票發行上市後的巨大交易價差。這種將自身利益與擬上市公司利益捆綁的行為背離了保薦機構專業人員應具有的客觀、公正和獨立性，影響了保薦機構對擬上市公司風險的客觀判斷，侵害了投資者全面瞭解信息的知情權，破壞了證券市場秩序。本案中，三名被告人借他人名義認購、持有、拋售東方國信股權（股票）的行為，系在同一主觀故意下實施的連續行為，借他人名義認購股權以掩蓋其實際出資人身份已經表明其充分知悉自身行為的違法性，且符合《證券法》第二百三十一條“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，應以犯罪論處。
本案中，三名被告人作為東方國信IPO項目保薦機構（廣發證券）內部承擔相應職責的人員，其共同的履職行為對廣發證券承攬東方國信IPO項目並推動該項目通過立項會、內核會審核，到最終證監會核准東方國信發行股票起到了極為重要的、實質性的作用。三名被告人低價認購東方國信股份，獲取東方國信給予的低價入股“好處”後，在履職過程中刻意隱瞞該事實，甚至為逃避審查變更代持人，為東方國信謀取公司上市、股票發行後的巨大利益。故三名被告人的行為符合刑法關於“非國家工作人員受賄罪”的構成要件，應當以非國家工作人員受賄罪論處。
關於三名被告人的犯罪數額，根據評估公司評估意見，法院認定三名被告人入股東方國信時的股權價值為11.82元/股，進而認定被告人張晉陽、鈕華明、陳德兵三人分別非法收受東方國信給付的股權利益220餘萬元、190餘萬元、110餘萬元。此外，被告人張晉陽利用職務便利非法收受東方國信給予的好處費20餘萬元也計入犯罪數額。
配圖，圖文無關
據此，法院認定被告人張晉陽、鈕華明、陳德兵利用職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額巨大，其行為均已構成非國家工作人員受賄罪。被告人張晉陽自首且退出部分違法所得，被告人鈕華明、陳德兵均自首，且違法所得已全部被凍結，依法均可以對三名被告人減輕處罰。綜合考慮三名被告人的犯罪事實、情節、對社會的危害程度以及認罪悔罪態度等，法院判決被告人張晉陽有期徒刑二年六個月；被告人鈕華明有期徒刑二年三個月，緩刑二年三個月；被告人陳德兵有期徒刑一年九個月，緩刑一年九個月；沒收凍結在案的1200餘萬元、460萬元及被告人張晉陽退出的人民幣400萬元，並繼續向被告人張晉陽追繳違法所得。
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