來源： 法客帝國
作者：李舒 唐青林 王超
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裁判要旨
人民法院不經拍賣、變賣程序直接裁定以物抵債的法定要件是“經申請執行人和被執行人同意”，即：只要沒有足夠的證據證明申請執行人和被執行人在以物抵債裁定作出前，以口頭或書面的方式表示同意，就不產生以物抵債的法律效力。
案情介紹
一、中國工商銀行成都市總府支行（下稱“總府支行”）與成都市春熙大廈房屋開發公司（下稱“春熙公司”）發生借款合同糾紛。成都中院作出調解書，請求春熙公司限期償還借款本息。生效後，春熙公司未主動履行，總府支行向成都中院申請強制執行。
二、執行程序中，成都中院對被執行人春熙公司位於成都市總府路7號“紫薇酒店”第一層部分房屋予以查封，並對其進行評估，以此償債。但申請執行人總府支行提出異議要求拍賣，並以拍賣價款償還。成都中院未答覆，並作出（2000）成執字第852號民事裁定書（下稱“以房抵債裁定”），將查封房屋抵償給總府支行以清償債務。
三、後春熙公司以成都中院在申請執行人不同意的情況下直接裁定以物抵債行為違法為由，申請撤銷以房抵債裁定，要求重新拍賣。成都中院認為，總府支行雖曾提出異議要求拍賣，但之後已經接受抵償，且春熙公司在當時也未提出異議，遂成都中院作出（2012）成執監字第1號《民事裁定書》（下稱“1號裁定書”），駁回了春熙公司的申請。
四、春熙公司不服，向四川高院申請監督。四川高院作出（2015）川執監字第49號執行裁定（下稱“49號裁定”），裁定撤銷成都中院以房抵債裁定及“1號裁定書”。
五、工行青華路支行（即“總府支行”）不服，向最高法院申請監督，請求撤銷“49號裁定”。最高法院認為，成都中院對案涉房產未經拍賣直接作價以房抵債必須符合“經申請執行人和被執行人同意”的法律要件，遂駁回工行青華路支行的申訴請求。
裁判要點及思路
最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第301條明確規定：“經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩餘債務，被執行人應當繼續履行。”由此可見，“經申請執行人和被執行人同意”是法院不經拍賣、變賣程序直接裁定以物抵債的法定要件。本案中，成都中院對案涉房產未經拍賣直接作價以房抵債，必須依照上述法律的規定。因此，考察成都中院的以房抵債裁定是否符合法律規定，重點要審查的問題是該以房抵債裁定作出前是否經當事人雙方的同意。
關於該以房抵債裁定作出前是否經當事人雙方的同意的問題，案卷材料中未見雙方當事人在以房抵債裁定作出前均同意以物抵債的任何記載。雖然成都中院稱，當時雙方當事人對以物抵債肯定是同意的，但同時也承認並未進行書面記載。無論本案的客觀事實在當時是怎樣的狀態，從現有卷宗材料記載看，一方面工行青華路支行對估價報告提出了異議且明確反對法院直接裁定以房抵債，另一方面春熙公司對法院直接以房抵債未見明確意思表示。
本案沒有足夠的證據證明春熙公司在以房抵債裁定作出前，以口頭或者書面的方式表示同意。這種事實狀態不符合上述法律規定以房抵債“經申請人和被執行人同意”的要求。因此，最高法院駁回工行青華路支行的申訴請求。
實務要點總結
前事不忘，後事之師，我們總結該案的實務要點如下，以供實務參考。同時也提請當事人和司法機關，以當事人雙方在以房抵債裁定作出後的行為並不能推定其事前均同意以房抵債的事實。結合最高法院裁定文書，在執行實務中，應重點關注以下內容：
一、接受以房抵債裁定作出後造成的事實，並非代表當事人雙方同意執行法院的以房抵債裁定
在法院以房抵債裁定作出前，當事人雙方並未明確表示同意，裁定作出後，即使債權人未提出異議且將抵債房產做賬列入固定資產，或是在執行監督程序中多次表示接受以房抵債；亦或債務人也未提出異議，並以其以用涉案房產抵銷債務為由書面投訴要求銀行部門從徵信系統中刪除其不良記錄，以上只能代表雙方當事人對以房抵債作出後造成的事實加以接受，並非是同意執行法院裁定以房抵債。
二、對於被執行人的財產，一般應首先選擇拍賣處理
在執行程序中，對被執行人的財產，一般應首先選擇拍賣處理。拍賣不成，可以選擇繼續拍賣，並在每次拍賣程序中穿插選擇以物抵債。如第一次拍賣後，可以以第一次拍賣保留價以物抵債，也可以請求第二次拍賣。第二次拍賣不成的，以第二次拍賣保留價義務抵債，第二次保留價不得超過前次百分之二十。除動產之外的不動產及其他財產權，可以組織第三次拍賣，第三次拍賣不成的，以第三次拍賣保留價以物抵債或變賣，確定的保留價不得超過前次百分之二十。
三、當事人協商以物抵債是一種私法行為，屬於執行和解的一種形式
當事人協商以物抵債是一種私法行為，屬於執行和解的一種形式，人民法院應主動審查執行當事人抵債行為是否觸犯第三人權益，而不宜直接出具執行裁定予以確認，以防止當事人惡意串通損害第三人利益。
四、強制以物抵債必須具備法定條件
強制以物抵債是指不管被執行人是否同意，只要同時符合以下強制執行條件，人民法院就可依權強制將被執行人的財產交付給申請執行人抵債：（1）被執行人無金錢給付能力；（2）被執行人的財產無法拍賣或變賣；（3）申請執行人同意接受抵債；（4）抵債物價值須經有關部門評估。
相關法律
《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》【最高人民法院法發[1992]22號】（已廢止）
第三百零一條 經申請人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩餘債務，被執行人應當繼續履行。 第三百零二條 被執行人的財產無法變賣或拍賣的，經申請執行人同意，人民法院可以將該項財產作價後交付申請執行人抵償債務，或者交付申請執行人管理；申請執行人拒絕接收或管理的，退回被執行人。
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》【法釋〔2015〕5號】
第四百九十一條 經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。對剩餘債務，被執行人應當繼續清償。第四百九十二條 被執行人的財產無法拍賣或者變賣的，經申請執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的,人民法院可以將該項財產作價後交付申請執行人抵償債務，或者交付申請執行人管理；申請執行人拒絕接收或者管理的，退回被執行人。
以下為最高法院在該案裁判文書中認為關於“非經拍賣程序作出的‘以房抵債’必須經申請執行人和被執行人同時同意的問題”的詳細論述和分析：
最高法院在該院裁判文書中認為：根據卷宗材料，成都中院2002年作出以房抵債裁定並製作了《協助執行通知書》，但在《送達回證》上，受送達人為“成都市產權監理處”的簽名或蓋章欄為空白。成都中院的以房抵債裁定作出前後，工行青華路支行均實際佔用著涉案房屋，但一直未辦理抵債房屋產權過戶，涉案房產的產權仍然登記在春熙公司名下。時隔8年後，成都中院2010年再次製作內容相同的《協助執行通知書》並送達房屋管理部門，抵債房屋過戶提上了議事日程，春熙公司強烈認為以房抵債裁定違法，明確表示不同意以房抵債。因此，本案爭議的焦點問題是成都中院的以房抵債裁定是否違反了法律規定。
最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第301條明確規定：“經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩餘債務，被執行人應當繼續履行。”由此可見，“經申請執行人和被執行人同意”是法院不經拍賣、變賣程序直接裁定以物抵債的法定要件。本案中，成都中院對案涉房產未經拍賣直接作價以房抵債，必須依照上述法律的規定。因此，考察成都中院的以房抵債裁定是否符合法律規定，重點要審查的問題是該以房抵債裁定作出前是否經當事人雙方的同意。
關於成都中院以房抵債裁定作出前，雙方當事人是否同意以物抵債的問題。第一，本案卷宗材料中未見雙方當事人在以房抵債裁定作出前均同意以物抵債的任何記載。雖然成都中院的原執行案件承辦人稱，當時雙方當事人對以物抵債肯定是同意了，但同時也承認並未進行書面記載。無論本案的客觀事實在當時是怎樣的狀態，從卷宗材料記載的事實看，一方面工行青華路支行對估價報告提出了異議且明確反對法院直接裁定以房抵債，另一方面春熙公司對法院直接以房抵債未見明確意思表示。本案沒有足夠的證據證明春熙公司在以房抵債裁定作出前，以口頭或者書面的方式表示同意。這種事實狀態不符合上述法律規定以房抵債“經申請人和被執行人同意”的要求。第二，以當事人雙方在以房抵債裁定作出後的行為並不能推定其事前均同意以房抵債的事實。本案中，工行青華路支行在以房抵債裁定作出後，未提異議且將抵債房產做賬列入固定資產；在成都中院的執行監督程序中多次表示接受以房抵債並反對撤銷以房抵債裁定。春熙公司在以房抵債裁定作出後，亦未提異議，且以其已用涉案房產抵銷債務為由書面投訴要求銀行部門從徵信系統中刪除其不良記錄。但分析雙方當事人的上述行為的性質，系對成都中院以房抵債裁定作出後造成事實加以接受，並非是當事人雙方同意執行法院裁定以房抵債。換言之，當事人雙方的這種事後接受，並不能推定其事前即同意以房抵債。綜上所述，四川高院認定成都中院作出以房抵債裁定前因未經申請人和被執行人同意而違反了法律的相關規定，並據此撤銷成都中院的以房抵債裁定和該院（2012）成執監字第1號民事裁定，有事實和法律依據。申訴人的該項申訴理由不能成立。
綜上，四川高院的（2015）川執監字第49號執行裁定，事實清楚，適用法律正確，應予維持。申訴人工行青華路支行的申訴理由不能成立，不予支持。參照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條，根據最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第129條規定，裁定如下：
駁回中國工商銀行股份有限公司成都青華路支行的申訴請求。
案件來源
最高人民法院：《中國工商銀行股份有限公司成都青華路支行與成都市春熙大廈房屋開發公司金融借款合同糾紛執行裁定書》【（2016）最高法執監172號】
延伸閱讀
關於非經拍賣程序作出的“以房抵債”須經申請執行人和被執行人同時同意的問題，我們梳理了最高法院對此類問題的裁判觀點彙總，以供讀者參考。
1、經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交付給申請執行人以抵償債務。對剩餘債務，被執行人應當繼續清償。
案例一：《中國工商銀行股份有限公司青島城陽支行申請臨商銀行股份有限公司、莒南廣源發潤滑油有限公司執行人執行異議之訴民事判決書》【山東省高級人民法院（2016）魯民終2211號】
本院認為，（2009）河執字第955號裁定系對臨商銀行與莒南廣源發債權糾紛作出的以物抵債裁定。《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二條規定：‘人民法院對查封、扣押、凍結的財產進行變價處理時，應當首先採取拍賣的方式，但法律、司法解釋另有規定的除外。’《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百九十一條規定：‘經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。對剩餘債務，被執行人應當繼續清償。’從上述法律規定可以判定，人民法院在處置財產時應當拍賣優先，但亦可直接變價以物抵債。本案中，臨商銀行與莒南廣源發在執行過程中，在雙方當事人同意且未損害其他債權人合法權益和社會公共利益的情況下，臨沂市河東區法院裁定直接將涉案土地作價交申請執行人抵償債務，符合法律規定。上訴人關於‘（2009）河執字第955號裁定並不是《執行異議和複議規定》第二十六條第一款第三項中所指的“以物抵債”裁定’的上訴理由不能成立。
2、以房抵債僅有當事人的合意尚不足夠，還須履行物權轉移手續。只有物權轉移給債權人，債務方消滅。所以，以房抵債作為實踐性法律行為在物權轉移前，給予當事人一個審慎評估利害關係的機會。
案例二：《泰寧縣農村信用合作聯社、丁小華合同糾紛二審民事判決書》【福建省三明市中級人民法院 (2017)閩04民終302號】
本院認為，“《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百九十一條規定：‘經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。對剩餘債務，被執行人應當繼續清償。’可見，以物抵債是法律所允許的一種債權實現、債務消滅的方式。本案系債務履行期屆滿，經一審法院調解生效並進入強制執行後發生的以房抵債，還達成執行和解協議，其目的是為了清償債務，因此，具有代物清償的意義。而代物清償，是指債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關係消滅的法律行為。代物清償是作為要物性即實踐性法律行為對待的。對此，《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第八十七條規定：‘當事人之間達成的和解協議合法有效並已履行完畢的，人民法院作執行結案處理。’即如果當事人不履行和解協議的，人民法院不得作執行結案處理，可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。這也從另一方面肯定了以房抵債的實踐性。因此，以房抵債僅有當事人的合意尚不足夠，還須履行物權轉移手續。只有物權轉移給債權人，債務方消滅。以房抵債作為實踐性法律行為對待的目的之一還在於給予當事人一個在達成合意後實際交付前，審慎評估利害關係的機會。”
3、以房抵債不可損害當事人合法權益。
案例三：《洋浦亞星房地產經紀有限公司與海南省海運總公司、海南港航控股有限公司商品房委託代理銷售合同糾再審民事判決書》【最高人民法院：（2012）民提字第195號】
關於海運公司未經亞星公司同意以房抵償工程款、以房抵債的住宅的差額利潤問題，最高人民法院認為：亞星公司主張，海運公司未經其同意以房抵償工程款、以房抵債的住宅，應支付其差額利潤。本院認為，亞星公司的上述主張理據不充分，應不予支持。第一，從亞星公司在本案的訴訟請求來看，亞星公司主張依據最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定獲得此部分銷售差額利潤，實質上系要求海運公司支付因違約以房抵債、以房抵償工程款給其造成的損失，而亞星公司的此項請求能夠獲得支持的前提是：如果海運公司不以該部分住宅抵償工程款及抵債，則亞星公司能夠銷售完成該部分住宅，從而能夠基於《代理銷售合同》約定獲得該部分住宅的銷售差額利潤。但是，從本案亞星公司履行《代理銷售合同》的情況及亞星公司與海運公司所簽訂的《寶島和椰城花園住宅、商鋪移交和銷售情況確認書》內容來看，亞星公司在合同約定的包銷期間僅僅銷售住宅20307.86平方米（未包括海運公司依據協議收回住宅面積9220.71平方米、以房抵債住宅面積3858.84平方米、以房抵償工程款面積3959.42平方米、雙方爭議銷售給周詩銅等十位個人的住宅1410平方米以及易貨交易部分的住宅1291.40平方米），銷售量較之於亞星公司所包銷的全部住宅面積48982.83平方米，完成比例僅為41.45%；而在包銷期屆滿時，尚有約約8940.6平方米住宅（以及3866.02平方米商鋪）未銷售出去，故並不存在亞星公司所包銷的房屋不夠其銷售的情況。這意味著在合同約定的履行期間，亞星公司不能取得該部分住宅的銷售差額利潤。因此，在亞星公司已經構成根本違約、不能取得該部分住宅銷售差額利潤的情況下，海運公司以房抵償工程款、以房抵債亦不會給亞星公司造成任何損失。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”，亞星公司請求海運公司支付海運公司以房抵償工程款、以房抵債部分住宅的差額利潤，同上述合同法的規定明顯不符，理據不當，本院不予支持。至於最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定，在本案中只有在亞星公司未構成根本違約、能夠銷售完成所包銷住宅的情況下才可以適用，而在亞星公司已經構成根本違約、未完成《代理銷售合同》約定的房屋銷量的情況下，則不能依據該條規定支持亞星公司關於支付此部分住宅銷售差額利潤的訴請。
第二，從海運公司以房抵償工程款、以房抵債的過程來看，亞星公司並未對此提出異議，其只是在雙方最終結算時單方提出要求海運公司支付該部分住宅的銷售差額利潤，亦有違誠信原則，故海運公司關於此部分住宅不應支付亞星公司銷售差額利潤的抗辯，本院予以採信。
第三，亞星公司以《代理銷售合同》第2.1條第（2）項的約定作為依據，請求海運公司支付差額利潤的理由不能成立。《代理銷售合同》第2.1條第（2）項約定，通過海運公司介紹、推薦等途徑購買本合同標的物業，仍應按照亞星公司實施的銷售價格和約定，支付購房費用和亞星公司銷售利潤，而海運公司以房抵償工程款、以房抵債是在亞星公司構成根本違約無法保證《代理銷售合同》所約定的銷售回款的情況下所進行的以房支付欠款的行為，並非“介紹或推薦”案外人購買該部分房屋。故亞星公司基於本條約定請求海運公司支付差額利潤，無事實及法律依據。
綜上，一審法院支持亞星公司對於海運公司以房抵債、以房抵償工程款部分住宅差額利潤的訴請，適用法律錯誤，應予糾正。