小編髮現一個普遍存在的“有資質的不幹活、幹活的沒有資質”現象，大致可歸納為兩種現象：
1.沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義，俗稱“掛靠”；
2.有資質的建築施工企業將工程分包給沒有資質的實際施工人，俗稱“轉包或”“違法分包”。
上述兩種叫法雖然形式有別，但回到工程款這個角度本質基本一樣，有資質的一方收取工程款約定比例的管理費，沒資質的一方實際施工並收取管理費外的工程款，這種表面一套、裡面一套的做法自然會產生大量工程糾紛，而糾紛的核心就是實際施工人的利益無法得到保護。
真實案例
先講一個真實案例，為了信息保密，均採用化名。
安徽某公司（簡稱A）通過招投標中標（中標價900萬元）北京某園林局（簡稱B）承建的國家投資的森林公園，實際由山西某公司（簡稱C）進行了施工建設，工程於2014年8月全部竣工驗收合格，交付B使用。
A實際收取了中標價3%的管理費即27萬元。A以委託付款方式由B直接向C實際付款420萬元。
B與A、B與C均未就上述工程進行結算，因屬於國家投資項目，先由B所在地區的財政局委託社會第三方審計為850萬元（外審），再由B所在地區的國家審計局進行審計（內審），內審尚未最終確定價格。
後，A因經營出現重大問題引發債務危機，A的債權人D申請法院強制執行A中標B的工程的應收賬款。
問題來了：實際施工人C和違法分包人的債權人D，該由誰對工程應收賬款享有優先受償權？
建築行業的普遍現象
改革開發以來，我國建築業取得了長足發展。
據統計，1978年，我國建築業增加值為139億元，佔GDP的比重為3.8%，到2017年，我國建築業增加值達到55689億元，年均增速為16.6%，佔GDP的比重達到6.7%。
筆者參與過大量工程前期談判和後期訴訟，發現一個普遍存在的“有資質的不幹活、幹活的沒有資質”現象，大致可歸納為兩種現象：
1.沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義，俗稱“掛靠”；
2.有資質的建築施工企業將工程分包給沒有資質的實際施工人，俗稱“轉包”或“違法分包”。
上述兩種叫法雖然形式有別，但回到工程款這個角度本質基本一樣，有資質的一方收取工程款約定比例的管理費，沒資質的一方實際施工並收取管理費外的工程款，這種表面一套、裡面一套的做法自然會產生大量工程糾紛，而糾紛的核心就是實際施工人的利益無法得到保護。
實際施工人利益保護的法律分析
一、實際施工人具備訴訟主體資格
（一）2005年1月1日施行的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》第二十六條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”。
（二）2019年2月1日施行的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》第二十四條“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”。
（三）據此，實際施工人可選擇依據合同相對性向轉包方索要工程款，也可選擇直接向發包方索要工程款，為了更好地查明案件事實和工程款數額，最高院將司法解釋一“可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”調整為司法解釋二“應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人”。
二、實際施工人享有工程款優先受償權
（一）《中華人民共和國合同法》第二百八十六條“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，據此，承包人對建設工程價款享有法定的優先受償權。
（二）我們認為承包人對工程款優先受償不是沒有任何條件的，按照權利義務對等原則，一個法律主體享有權利的前提是承擔對應的法律義務，工程價款作為一種債權，債權主體享有債權權利必須合法正當，即債權人應當履行其享有債權對應的法律義務，據此，承包人在履行建設工程施工合同義務後才能合法正當地享有工程款債權，如果承包人沒有實際履行建設工程施工合同的合同義務，則其就沒有合法正當地享有工程款債權的權利基礎，自然地就更沒有所謂地優先受償權了。
（三）我們認為實際施工人代名義承包人履行了全部建設工程施工合同義務，一則，按照權利義務對等原則，如果實際施工人履行了建設工程施工合同義務，那麼實際施工人就應該合法正當地享有工程款債權權利，二則，既然真正的承包人對工程款享有優先受償權，那麼再名義承包人喪失工程款優先受償權後，代其履行施工合同義務的實際施工人理應享有工程款優先受償權。
三、實際施工人與名義承包人的債權人利益競合問題
我們以開頭案例分析這個問題，A是名義承包人，C是實際施工人，D是A的債權人，按上述分析，A沒有實際履行了施工合同義務，不應該享有對應合同所涉工程款的債權權利，在A尚且沒有工程款債權權利的情況下，A的債權人D是無權對A的應收賬款債權享有權利，而C作為實際施工工人，實際履行了施工合同的合同義務，應該享有對應合同所涉工程款的債權權利。所以，C和D利益競合，應優先保護實際施工人C的合法權益。
最高院觀點
選自《民事審判指導與參考》2016年第1輯總第65輯第252頁：
問：分包人或者實際施工人是否享有優先受償權？
答:建設工程施工合同糾紛司法解釋第二十六條規定了分包人和實際施工人完成了其與總包人或轉包人之間合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或者轉包人不主張或者怠於主張工程價款優先受償權的情況下，應允許分包人或者實際施工人就其承建的工程部分在發包人欠付的工程款範圍內向發包人主張工程價款優先受償權。分包人或者實際施工人有條件地享有優先受償權。
問題的解決
一、在證據層面，切記我們經常講的“以事實為依據”是指以“證據能夠證的事實”，而不是任何一方會講一個完美的故事，為此，實際施工人應在簽約、施工、付款、驗收、結算等各個階段留存實際施工的證據，唯有實實在在地能夠證明自己實際施工的證據才是最有利的權益保障。
二、在實操層面，縱使你有千千萬萬的實際施工的證據，在利益爭奪戰中，尤其到了法院層面，很難簡單地認定你實際施工這一事實，所以，最好是通過訴訟確定實際施工的事實，同時解決對應收賬款有權受償的法律文書，切記，法律文書是最好的債權憑證。
最高院判例
最高人民法院民事判決書
（2013）民一終字第100號
上訴人（原審被告）：滿洲裡市扎賚諾爾宏基城市基礎設施投資開發有限責任公司，住所地……
法定代表人：郭璽，該公司總經理。
委託代理人：齊長紅，北京市王玉梅律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：聶綺，女，……
委託代理人：趙明，黑龍江廣福律師事務所律師。
原審被告：中國內蒙古森林工業集團森天建設有限公司，住所地……
法定代表人：韓彥，該公司董事長。
委託代理人：李勝利，該公司員工。
上訴人滿洲裡市扎賚諾爾宏基城市基礎設施投資開發有限責任公司（以下簡稱宏基公司）與被上訴人聶綺、原審被告中國內蒙古森林工業集團森天建設有限公司（以下簡稱森天公司）建設工程施工合同糾紛一案，內蒙古自治區高級人民法院於2012年10月19日作出（2012）內民一初字第5號民事判決。宏基公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，於2013年6月27日開庭審理了本案。宏基公司的委託代理人齊長紅，聶綺的委託代理人趙明，森天公司的委託代理人李勝利到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
一審法院經審理查明：2008年滿洲裡市扎賚諾爾區政府（以下簡稱扎區政府）欲興建採煤沉陷移民安置新區給排水工程。同年9月17日，森天公司（甲方）與聶綺（乙方）就該給、排水工程簽訂《協議書》，主要內容：甲乙雙方經過友好協商就扎區給排水工程施工進行協商，達成共識，甲方同意接受乙方的工程內容，以甲方出具企業資質，乙方掛靠到甲方企業的形式完成該工程項目，保證履行義務，特簽訂本合同。一、工程項目：扎區採煤沉陷移民安置新區給、排水工程。二、工程量：給水工程4389米；排水工程7202米。三、工程工期：開工日期2008年9月l0日，竣工日期2008年11月15日。四、質量標準：按照國家施工驗收標準，優質施工。五、協議價格及付款方式：簽訂合同時需要乙方一次性向甲方上繳管理費15萬元。六、履約時限：以簽訂本合同之日起乙方按照“該工程”規定的竣工日期和相應債務關係履行業務結束為止。雙方還約定了各自的責任和義務及違約責任等。
2008年9月17日，聶綺按照《協議書》約定向森天公司繳納15萬元管理費。同年9月18日，該項工程公開開標。同年9月20日，招標人宏基公司確定森天公司為該項工程的中標人，並在中標通知書中告知森天公司於同年9月30日9時30分前到宏基公司與招標人簽訂合同。同年9月25日，森天公司作為承包人與發包人宏基公司簽訂《建設工程施工合同》，工程名稱、地點、內容等與《協議書》一致，資金來源為政府財政資金，合同就扎區給排水工程的權利義務等內容進行了詳細約定。
2008年10月22日，森天公司作出內森建〔2008〕字第36號文件，即關於申請在滿洲裡市扎區中國銀行專業支行開戶的請示，主要內容：為了使扎區給、排水工程順利進行，決定成立森天公司市政工程項目部，並聘請聶綺為項目部負責人，開辦了銀行賬戶業務。2009年7月6日，給水工程竣工驗收，2009年9月10日，排水工程竣工驗收，工程質量均為合格。2010年4月8日，扎區政府針對項目部作出扎政字〔2010〕19號《關於對申請扎賚諾爾採煤深陷移民安置新區給排水工程造價上浮事宜的答覆》，“經區政府研究決定，同意在新區給、排水工程結算總造價的基礎上上浮1%，以彌補在施工中增加的經營成本。”同日，根據扎區政府扎政字〔2010〕19號文件精神，森天公司與宏基公司簽訂《補充協議》，就開、竣工時間為2008年9月至2009年11月，及在工程結算總造價基礎上上浮1%進行補充約定。2010年5月26日，森天公司、宏基公司及滿州里市審計局對扎區給、排水工程進行結算，並作出《工程造價審定通知書》及工程結算（計算）表，最終審定給、排水工程造價為36837029元，核減欠繳稅金571881.64元，代扣代繳養老、失業保險費1189332元，最終結算價款為35075815.36元。
另查明，宏基公司在前期將工程款直接劃撥項目部在扎區開辦的銀行賬戶，項目部被撤銷後，宏基公司將工程款撥付到聶綺在哈爾濱開辦的哈爾濱新美展廣告有限責任公司賬戶。自開工以來，宏基公司未按施工合同約定給付工程進度款，自2008年10月30日至2011年11月22日，宏基公司共支付工程款1725萬元，尚欠工程款17825815.36元。
還查明，聶綺作為實際施工人，於2008年10月16日至2010年9月13日已經繳納全部稅款，森天公司未完全履行開具工程款建安稅票的義務。
聶綺起訴稱，宏基公司自工程開工之日即佔用專項資金，不按合同約定足額支付工程款，尚欠聶綺工程款17825815.36元，給聶綺造成巨大的經濟損失，僅利息就損失3822774.05元。工程完工後，由於森天公司撤銷了項目部，不配合開具稅票，致使聶綺收取工程款也成為困難。故訴至一審法院，請求判令：1、宏基公司、森天公司給付尚欠工程款17825815.36元及利息，利息從2008年12月31日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至實際給付之日止；2、森天公司履行開具工程款建安稅發票的義務；3、宏基公司、森天公司承擔本案所有訴訟費用。
森天公司答辯稱，聶綺施工的給排水工程不是給森天公司乾的，森天公司在此項工程中沒有得到任何利益，故沒有義務支付報酬。利息的計算應有銀行出具的計算利息清單作為依據。在森天公司和聶綺簽訂的《協議書》中明確約定由聶綺出具發票，故開具發票和森天公司無關。
宏基公司答辯稱，《建設工程施工合同》的簽訂主體是森天公司與宏基公司，合同權利義務關係與聶綺無關。聶綺無權直接與宏基公司結算工程款，宏基公司應當按照合同約定與森天公司進行結算。聶綺訴請的利息，宏基公司不應承擔，理由是宏基公司、森天公司簽訂的合同中對價款支付有明確約定，即在原工程造價基礎上上浮15%，這是用於貸款利息。聶綺借用森天公司資質，雙方簽訂的協議應當無效。根據建設工程施工合同司法解釋的規定，合同無效後工程款應據實結算，因合同對其他損失沒有約定，所以宏基公司不承擔利息。聶綺於2009年9月將完工工程交付宏基公司，事實是森天公司與宏基公司合作，是森天公司將工程交付宏基公司，另外審計結果也是森天公司與宏基公司的關係，與聶綺無關。
一審法院審理認為，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效，……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的。聶綺與森天公司簽訂《協議書》的行為及《協議書》的內容，證明森天公司接受聶綺承攬的給排水工程內容，以森天公司出具企業資質，聶綺掛靠到森天公司的形式，完成該工程項目。森天公司中標並與宏基公司簽訂《建設工程施工合同》。森天公司成立市政工程項目部，聘用聶綺為項目部經理，並給該項目部設立臨時賬戶，宏基公司將前期工程款付至項目部臨時賬戶，後期工程款匯入聶綺個人公司賬戶等一系列行為，證明涉案給排水市政工程的發包人是宏基公司，聶綺在承攬工程後，掛靠森天公司，涉案工程事實是由聶綺承包並作為實際施工人完成，故聶綺與宏基公司已經形成事實上的建設工程承包合同關係。因此，森天公司與宏基公司簽訂的《建設工程施工合同》，因違反招投標法以及建設工程施工合同司法解釋等法律、法規的規定，應認定為無效合同。
一審法院確認本案的爭議焦點為：（一）宏基公司及森天公司是否應給付聶綺尚欠工程款17825815.36元及利息；（二）森天公司是否應履行開具工程款稅票的義務。
（一）關於宏基公司及森天公司是否應給付聶綺尚欠工程款17825815.36元及利息的問題。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。涉案《建設工程施工合同》簽訂後，施工義務是由聶綺履行，工程款也由宏基公司直接撥付聶綺承包的項目部及其個人開辦的廣告公司，故該工程合同權利義務指向的對象是聶綺。聶綺與宏基公司已經全面履行了發包人與承包人之間的合同，形成了事實上的權利義務關係，故聶綺是涉案工程的實際承包人，聶綺的合法權益依法應予保護。涉案給、排水工程已經竣工驗收，工程質量均為合格，工程的發包人對經竣工驗收合格工程的實際承包人應當按照合同約定給付尚欠工程款。因此，宏基公司應當給付聶綺尚欠工程款17825815.36元。聶綺主張其掛靠單位森天公司承擔尚欠工程款的給付義務，沒有法律依據，不予支持。
關於利息的給付問題。《建設工程施工合同》無效，聶綺對其掛靠行為應承擔相應過錯責任，故其主張利息應從2008年12月31日起算，即宏基公司未按進度支付工程款之日起計付，不予支持。鑑於該項市政工程已於2010年5月26日由簽訂合同的雙方及滿州里市審計局進行結算，並作出工程造價審定通知書，故實際施工人聶綺的利息損失應當自結算之日起予以保護。
（二）關於森天公司是否應履行開具工程款稅票的義務。在此項工程中，森天公司存在收取聶綺15萬元的管理費，但並未實際管理的違法事實。在實際施工人聶綺依法繳納全部稅款，並提交工程全部稅收通用完稅證後，聶綺請求森天公司持完稅憑證開具相應建安稅票的請求，應予支持。
綜上，聶綺請求宏基公司給付尚欠工程款有事實和法律依據，應予支持；聶綺主張其掛靠單位森天公司給付尚欠工程款沒有法律依據，不予支持。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零九條，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項、第二條的規定，判決：一、宏基公司於判決生效後10日內給付聶綺尚欠工程款17825815.36元及利息（利息自2010年5月26日起算至本判決確定的給付之日止，利率按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；二、由森林公司開具相應的建安稅發票；三、駁回聶綺對森林公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費150043元，由宏基公司負擔。
宏基公司不服一審判決，向本院上訴請求：1、撤銷一審判決，改判駁回聶綺的訴訟請求或發回原審法院重審；2、全部訴訟費用由聶綺承擔。理由：
（一）本案一審法院沒有管轄權，應當由滿洲裡市仲裁委員會仲裁，一審法院受理違反法律規定。本案聶綺與宏基公司之間不存在合同關係，是否具備管轄權取決於法院審理方向，如果法院審理的是聶綺與森天公司簽訂的《協議書》，享有管轄權，否則，法院無管轄權。
（二）一審法院認定事實錯誤，導致判決結果錯誤，請求二審法院予以糾正。
1、涉案《建設工程施工合同》是宏基公司和森天公司的真實意思表示，不違反法律法規的強制性規定，且合同已經全面履行，該合同應當認定有效。一審法院認定合同違法無效依據不足。2、聶綺不是本案適格的主體，一審法院認定其為實際施工人沒有事實及法律依據。3、有證據證明森天公司是履行《建設工程施工合同》的權利及義務主體。4、聶綺以宏基公司為被告提起訴訟違反合同相對性原則。5、聶綺與宏基公司未簽訂合同，而是作為森天公司的項目負責人的身份履行森天公司與宏基公司之間的施工合同。聶綺不是實際施工人，聶綺的行為是代表森天公司的職務行為，聶綺與宏基公司未形成事實上的權利義務關係，其在本案中的主體不適格。
聶綺答辯稱：聶綺是以實際施工人身份對森天公司和宏基公司提起訴訟的，並非森天公司和宏基公司簽訂的《建設工程施工合同》的相對人，其不受該合同仲裁條款的約束。並且一審中森天公司和宏基公司沒有提出管轄異議，根據《民事訴訟法》相關規定，一審法院對本案有管轄權，本案一審判決正確，應駁回上訴，維持原判。
本院二審查明的事實與一審查明的事實相同。
根據當事人訴辯情況，本案二審的爭議焦點為：一、一審法院對本案是否有管轄權；二、《建設工程施工合同》效力應如何認定；三、聶綺是否為本案的實際施工人。
一、關於一審法院對本案是否有管轄權。
本院認為，本案系聶綺作為原告，以森天公司和宏基公司為被告提起的民事訴訟。一審中森天公司和宏基公司均參加訴訟，而未提出管轄權異議。根據《民事訴訟法》一百二十七條“當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。┄┄當事人未提出管轄異議，並應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權┄┄”的規定，應當認定森天公司與宏基公司對一審法院管轄權不持異議。況且聶綺作為實際施工人提起訴訟，請求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，與森天公司和宏基公司之間的合同是兩個不同的法律關係。森天公司與宏基公司之間即使有管轄約定，亦不能約束合同之外的利害關係人。因此，宏基公司該項上訴理由不能成立，本院不予支持。
二、關於《建設工程施工合同》效力應如何認定。
本院認為，本案當事人聶綺沒有建築施工資質，為了承攬涉案給、排水建設工程項目，掛靠於具有建築施工資質的森天公司，並經雙方協商，由森天公司與發包方宏基公司簽訂《建設工程施工合同》，之後，建設工程由聶綺施工建設。根據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效，……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”的規定，應認定森天公司與宏基公司所簽訂的《建設工程施工合同》無效。宏基公司主張合同有效，法律依據不足，應予駁回。
三、關於聶綺是否為本案的實際施工人問題。
聶綺與森天公司所簽訂的《協議書》明確約定，聶綺掛靠、借用森天公司的資質，聶綺對工程全額投資、自主組織施工、獨立核算、自負盈虧。協議簽訂後，涉案工程全部是由聶綺組織施工及投資建設的。對此，森天公司並無異議，而且發包方宏基公司已付的工程款項，是直接撥付至聶綺承包的項目部和聶綺個人公司賬戶的。這說明宏基公司明知或者應當知道涉案工程是由聶綺投資並組織施工建設的。鑑此，一審判決認定聶綺為實際施工人正確，應予維持。雖然宏基公司否定聶綺實際施工人身份，但事實依據不足，不予支持。
鑑於聶綺已全面履行了建設施工義務，且建設工程已驗收合格。依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第二十六的規定，聶綺請求發包人宏基公司給付欠付工程款，依法應予支持。一審法院經審理認定，宏基公司尚欠付工程款為17825815.3元及利息正確。對此，宏基公司未提出異議。故一審判決宏基公司給付聶綺工程款17825815.36元及利息，依法應予維持。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費150043元，由滿洲裡市扎賚諾爾宏基城市基礎設施投資開發有限責任公司負擔。