貪汙受賄犯罪中從重情節的適用
——以《貪汙賄賂解釋》為切入點
羅開卷
【摘要】 情節在貪汙罪、受賄罪中具有入罪和升格法定刑功能，《貪汙賄賂解釋》具體規定了從重情節，並明確了定罪量刑的“數額”標準和“數額＋情節”標準。將全案認定為有“其他較重情節“”其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”，需要綜合考量涉及從重情節的絕對數和在“數額＋情節”標準的起點數額中的比例，一般應達到50%以上。“數額”標準與“數額＋情節”標準競合的，依照處罰較重的規定處罰；處於同一量刑幅度的，一般按照“數額”標準規定處罰。在量刑中禁止對從重情節進行重複評價。
【關鍵詞】 貪汙罪；受賄罪；貪汙賄賂解釋；從重情節；重複評價
《刑法修正案（九）》取消了貪汙罪、受賄罪定罪量刑的數額標準，代之以“數額或情節”標準，賦予了情節入罪和升格法定刑的功能。2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪汙賄賂解釋》），對貪汙罪、受賄罪的“數額或情節”標準進行了細化，列舉了從重情節，進一步明確了從重情節在入罪和升格法定刑中的地位和作用。鑑此，正確把握貪汙罪、受賄罪中從重情節的適用，對確保罪與非罪、輕罪與重罪具有重要意義。
一、從重情節具有入罪和升格法定刑功能
《刑法修正案（九）》對貪汙罪、受賄罪採用“數額或者情節”的定罪量刑模式，一方面不再“唯數額論”，另一方面賦予了情節獨立的定罪量刑功能。但是，“唯情節”難以量化和準確把握，容易導致適用法律不統一，如對某一情節是否影響入罪或者升格法定刑，就可能存在不同看法。而且，“貪汙受賄犯罪是貪利型的職務犯罪，犯罪數額是其社會危害程度的基本決定因素”，[1]即數額是重要的情節，基於此，《貪汙賄賂解釋》將立法規定的“數額或情節”標準改造為“數額”標準和“數額＋情節”標準。其中，“數額＋情節”標準中的“數額”，較之“數額”標準中的“數額”大體減半。
《貪汙賄賂解釋》第1條、第2條、第3條明確了貪汙罪、受賄罪定罪量刑的“數額”標準和“數額＋情節”標準。一是“數額”標準，即貪汙或者受賄數額在3萬元以上不滿20萬元的為“數額較大”，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額在20萬元以上不滿300萬元的為“數額巨大”，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產；數額在300萬元以上的為“數額特別巨大”，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。二是“數額＋情節”標準，即貪汙或者受賄數額在1萬元以上不滿3萬元，同時具有從重情節的，認定為“其他較重情節”，對應“數額較大”；數額在10萬元以上不滿20萬元，同時具有從重情節的，認定為“其他嚴重情節”，對應“數額巨大”；數額在150萬元以上不滿300萬元，同時具有從重情節的，認定為“其他特別嚴重情節”，對應“數額特別巨大”。
《貪汙賄賂解釋》第1條還明確了貪汙罪、受賄罪的從重情節，其中對貪汙罪規定了6種從重情節，即：“1.貪汙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；2.曾因貪汙、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；3.曾因故意犯罪受過刑事追究的；4.贓款贓物用於非法活動的；5.拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；6.造成惡劣影響或者其他嚴重後果的”。對受賄罪規定了8種從重情節，即貪汙罪中上述第2項至第6項的5種情節，以及受賄罪特有的3種情節，即：“1.多次索賄的；2.為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的；3.為他人謀取職務提拔、調整的”。顯然，當貪汙、受賄數額達不到“數額較大”“數額巨大”或者“數額特別巨大”的起點數額，但具有從重情節的，則可能屬於有“其他較重情節”“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”，從而作為犯罪處理或者升格法定刑判處更重的刑罰。因此，從重情節具有入罪和升格法定刑的功能，[2]嚴密了刑事法網，體現了從嚴懲治腐敗的政策精神。
二、認定各種情節對涉及從重情節數額的要求
根據《貪汙賄賂解釋》的規定，貪汙、受賄數額達到“數額＋情節”標準中的“數額”，同時具有從重情節的，應當認定為有“其他較重情節”“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”。從字面含義來看，對其中“貪汙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物”“贓款贓物用於非法活動”“多次索賄”“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”“為他人謀取職務提拔、調整”等情節，解釋並未要求全案數額涉及從重情節；從嚴密刑事法網角度，也沒有必要規定只有全案數額涉及從重情節的方可入罪或者升格法定刑。那麼，是否意味著只要有部分數額涉及從重情節的，即可認定全案有“其他較重情節”“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”？如貪汙1萬元，其中2千元用於賭博這一非法活動的，能否入罪；受賄10萬元，其中6萬元系多次索賄的，能否升格法定刑而判處3年以上10年以下有期徒刑？
筆者認為，第一，如果全案數額為1萬元、10萬元或者150萬元以上，且全案數額涉及從重情節的，無疑應當認定全案有“其他較重情節”“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”。第二，對全案中僅有部分數額涉及從重情節的，不能一概認定全案有“其他較重情節”“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”。在個案把握上，需要綜合考量涉及從重情節的絕對數和在“數額＋情節”標準的起點數額（1萬元、10萬元、150萬元）中的比例。一般而言，涉及從重情節的絕對數越大，認定全案為“其他較重情節”“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”的可能性就越大。如同樣是受賄150萬元，其中多次索賄80萬元對多次索賄50萬元，在全案中的絕對數要大，相較而言更有可能將全案認定為“其他特別嚴重情節”。
此外，還要考量涉及從重情節的數額在“數額＋情節”標準的起點數額中的比例。這裡涉及兩個問題，一是不能以全案數額為基準計算比例。如以全案數額為基準，則在涉及從重情節數額相同的情況下，出現全案數額越大佔比越低反而不能入罪或者升格法定刑的不合理現象。如甲貪汙150萬元，涉及特定款物90萬元；乙貪汙250萬元，涉及特定款物90萬元。顯然，就社會危害性而言，一般情況下乙大於甲，但是如果以全案數額為基準計算比例，則乙的從重情節數額所佔比例（90/250）低於甲所佔的比例（90/150），以致罪行較輕的甲可能在更重的法定刑幅度內量刑，導致甲、乙的罪刑出現輕重倒掛。因此，不能以全案數額為基準計算比例。相較而言，以“數額＋情節”標準的起點數額為基準計算比例，由於起點數額恆定，從重數額越大，佔比就越高，行為的社會危害性也就越嚴重，影響全案入罪或者升格法定刑的可能性也就越高。如同樣是貪汙280萬元，甲將貪汙款用於賭博活動的為100萬元，乙為80萬元。單純看貪汙數額，均為數額巨大。但均有用於賭博這一非法活動的從重情節，能否將全案升格到數額特別巨大對應的“其他特別嚴重情節”，就應看從重數額100萬元和80萬元與“其他特別嚴重情節”的起點數額150萬元的比例，顯然，甲的佔比（100/150）大於乙的佔比（80/150），甲的貪汙行為更有可能為“其他特別嚴重情節”。事實上，一般情況下甲的罪行也重於乙的罪行。因此，以起點數額為基準計算比例較為合理。二是關於比例的大小，筆者認為，對於達到“數額＋情節”標準中起點數額50%以上的一般應予認定，即起點數額的“大部分數額”應涉及從重情節。當然，對於雖然佔比50%以上，但綜合全案情況，確屬社會危害性輕微不宜追究刑事責任或者不宜升格法定刑的，則不予認定。對於佔比50%以下的，一般不予認定，除非綜合全案需要作為犯罪處理或者升格法定刑才能實現罪刑均衡的。因此，對於前述貪汙1萬元，其中2千元用於賭博活動的，一般不宜認定為有“其他較重情節”，即不作為犯罪處理；而對於受賄10萬元，其中6萬元系多次索賄的，可認定為有“其他嚴重情節”，升格法定刑判處3年以上10年以下有期徒刑。再如受賄160萬元，其中15萬元係為他人謀取職務調整而收受，對此，如果僅認定受賄160萬元，屬於數額巨大，應判處3年以上10年以下有期徒刑，那麼，能否因為其中15萬元涉及為他人謀取職務調整這一從重情節而將全案認定為有“其他特別嚴重情節”，判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑？筆者認為不宜認定，理由為：就全案160萬元而言，涉及從重情節的15萬元，絕對數額小；就與“其他特別嚴重情節”起點數額150萬元而言，涉及從重情節的15萬元，佔比僅10%，故不宜將全案認定為有“其他特別嚴重情節”。
三、“數額”標準與“數額＋情節”標準競合的處理
實踐中，如果構成犯罪的貪汙、受賄行為僅符合“數額”標準或者“數額＋情節”標準的，則直接選用該標準進行量刑即可。如果同時符合兩個標準的，那麼選用哪一標準進行量刑？如陸某受賄180萬元，其中30萬元係為他人謀取職務提拔。根據《貪汙賄賂解釋》的規定，受賄180萬元屬於數額巨大，應處3年以上10年以下有期徒刑。同時，為他人謀取職務提拔受賄30萬元，與“其他特別嚴重情節”起點數額150萬元而言，佔比僅20%，不宜將全案認定為有“其他特別嚴重情節”，但與“其他嚴重情節”起點數額10萬元而言，佔比大於100%，應將全案認定為有“其他嚴重情節”，處3年以上10年以下有期徒刑。可見，該案既屬於“數額巨大”又屬於有“其他嚴重情節”，兩者均對應3年以上10年以下有期徒刑，那麼，應該適用哪一標準進行量刑？筆者認為，該問題的實質系同一罪名中不同類型行為（如既遂與未遂、多次盜竊與數額較大的盜竊）或者不同處罰標準（如本文中“數額”標準與“數額＋情節”標準）競合時如何處理。對此，應區別情況作如下處理。
第一，當“數額”標準與“數額＋情節”標準分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰。如張某受賄200萬元，其中180萬元系多次索賄。以“數額”標準，受賄200萬元屬於數額巨大，應處3年以上10年以下有期徒刑；以“數額＋情節”標準，多次索賄180萬元這一從重情節，就全案200萬元而言絕對數大，而且無論與全案數額相比還是與“其他特別嚴重情節”起點數額150萬元相比，比例都很高，故應將全案認定為有“其他特別嚴重情節”，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。顯然，應對張某以“數額＋情節”標準規定進行處罰，可具體表述為：“張某受賄200萬元，其中180萬元系多次索賄，有其他特別嚴重情節，其行為構成受賄罪，應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。當然，在具體個案中，如果按照“數額”標準處罰較重的，則應以“數額”標準規定進行處罰，同時將從重情節作為從重量刑因素考慮。
第二，當“數額”標準與“數額＋情節”標準達到同一量刑幅度的，儘管“數額”標準與“數額＋情節”標準屬於並列關係，但基於犯罪數額是貪汙受賄犯罪社會危害程度的基本決定因素這一考慮，應優先適用“數額”標準規定進行處罰，同時將從重情節作為從重量刑因素考慮。但如果“數額＋情節”標準對應的刑罰量明顯大於“數額”標準的，則應適用“數額＋情節”標準規定進行處罰。綜上，對前述陸某受賄180萬元、其中30萬元係為他人謀取職務提拔一案，由於“數額”標準與“數額＋情節”標準均對應3年以上10年以下有期徒刑這一量刑幅度，也難以區分各標準對應的刑罰量的大小，故應以“數額巨大”的規定進行處罰，同時考慮為他人謀取職務提拔受賄30萬元這一情節，酌情從重處罰，可具體表述為：“陸某受賄180萬元，其中30萬元係為他人謀取職務提拔，數額巨大，其行為構成受賄罪，應處3年以上10年以下有期徒刑”。
四、適用從重情節應禁止重複評價
第一，已經作為入罪或者升格法定刑考慮的從重情節，即已經在“其他較重情節”“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”中發揮作用的從重情節，不能再作為影響具體量刑的情節。如曾因故意犯罪受過刑事追究被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以後，在刑法規定的法定期限內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的貪汙罪、受賄罪的，若貪汙、受賄數額處在1萬元以上不滿3萬元或者10萬元以上不滿20萬元或者150萬元以上不滿300萬元這一區間的，則考慮“曾因故意犯罪受過刑事追究”這一從重情節，使上述貪汙、受賄行為屬於有“其他較重情節”“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”，從而入罪或者升格法定刑。由於在入罪或者升格法定刑時已經評價了“曾因故意犯罪受過刑事追究”這一從重情節，如在具體量刑時又予以評價，特別是認定為累犯再從重處罰，明顯是重複評價。當然，如果在入罪或者升格法定刑時未對該情節進行評價，則應當在具體量刑時予以考慮，即認定為累犯並從重處罰。在適用多次索賄、挪用特定款物等從重情節時，也應遵循上述精神。
第二，受賄並瀆職的數罪併罰與禁止重複評價從重情節。《貪汙賄賂解釋》第17條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第3章第3節、第9章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪併罰”。即受賄並瀆職，同時構成受賄罪和相關瀆職罪的，除《刑法》399條第4款規定外，兩罪並罰。筆者認為，解釋將“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”作為受賄罪的從重處罰情節，該情節可以起到入罪或者升格法定刑的作用，但不是成立受賄罪的必要要件，因此，如果不考慮該情節的受賄行為成立受賄罪，該情節（致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情況，下同）又構成相關瀆職罪的，兩罪之間系原因（受賄）與結果（瀆職）關係的牽連犯，予以並罰，並未重複評價，儘管與牽連犯從一重處或者從一重重處[3]原則相悖，但並罰有利於全面評價犯罪行為，確保罪刑相當。但是，如果“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”這一情節已經在受賄罪入罪或者升格法定刑中發揮了作用，再將該情節以相關瀆職罪認定，從而兩罪並罰的，此時該情節被評價了兩次，違反禁止重複評價原則。其實，在該情節同時被受賄罪和相關瀆職罪評價之時，成立受賄罪和相關瀆職罪的想象競合犯，[4]應從一重處，這樣既沒有重複評價，又不致罪刑失衡。如某國家機關工作人員受賄2萬元，為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受了重大損失。該案中，不考慮瀆職因素不構成受賄罪，考慮瀆職因素構成受賄罪；僅考慮瀆職因素，構成濫用職權罪（徇私舞弊型）。顯然，如果兩罪並罰，對瀆職因素進行了重複評價，故從一重處較為合理。當然，如果受賄數額為3萬元，則同時構成受賄罪和濫用職權罪，予以兩罪並罰，就不存在重複評價問題。
第三，嚴格適用緩刑或者免予刑事處罰與禁止重複評價從重情節。根據2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第2條的規定，具有下列情形之一的職務犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰，如不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用於非法活動的、曾因職務違紀違法行為受過行政處分的、犯罪涉及的財物屬於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的、受賄犯罪中具有索賄情節的，等等。以上一般不予適用緩刑或者免予刑事處罰的情形，往往又是貪汙罪、受賄罪的從重情節。由於《刑法修正案（九）》實施前對貪汙、受賄行為的入罪基本只看數額，因此，對於構罪的貪汙、受賄行為是否適用緩刑或者免予刑事處罰，按照《意見》處理一般沒有爭議。但《刑法修正案（九）》規定情節具有入罪和升格法定刑功能，特別是《貪汙賄賂解釋》具體規定了從重情節，這些情節與《意見》第2條規定的情形存在部分重合，那麼，如果重合的從重情節已經在入罪中發揮了作用，能否因為有這一情節而不予適用緩刑或者免予刑事處罰？對此，有觀點認為可以再次評價，即不予適用。筆者認為，《意見》出臺的背景是針對當時的從重情節不具有入罪功能，所以在量刑時考慮從重情節而不予適用緩刑或者免予刑事處罰，不存在重複評價問題。在當前從重情節具有入罪功能的背景下，對於具有從重情節的一般不適用緩刑或者免予刑事處罰，其實質就是將從重情節同時作為入罪情節和量刑情節考量，顯然是重複評價，欠缺合理性。
【註釋】
[1]趙秉志：“略談最新司法解釋中貪汙受賄犯罪的定罪量刑標準”，載《人民法院報》2016年4月19日第3版。
[2]需要注意的是，具有從重情節的，主要是解決入罪和升格法定刑的問題，並不能簡單地對應具體的刑罰量。如認為，貪汙或者受賄數額在10萬元以上不滿20萬元，同時具有從重情節的，應處3年以上10年以下有期徒刑，那麼貪汙或者受賄的數額接近20萬元的，判處的刑罰應接近10年有期徒刑。顯然，這種觀點不足為取，因為在貪汙或者受賄140萬元，具有從重情節的情形下，也只能在3年以上10年以下有期徒刑這一幅度內量刑。
[3]如《刑法》第399條第4款規定：“司法工作人員收受賄賂，有前3款行為的，同時又構成本法第385條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，該款規定體現的是對牽連犯從一重處。而《刑法》第307條之1第3款規定：“有第一款行為，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰”，該款規定體現的則是對牽連犯從一重重處。
[4]類似情況如公款私用並受賄，同時構成挪用公款罪和受賄罪的，屬於原因與結果的牽連犯，根據1998年《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定，兩罪並罰。但如果是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，即“公對公借款”並謀取個人利益的，較為普遍的如公對公借款並收受賄賂的情況，收受賄賂成為構成挪用公款罪的一個要件，如果此時以挪用公款罪與受賄罪並罰，則收受賄賂行為被評價了兩次，故認為該種情形下的挪用公款罪與受賄罪之間為想象競合犯，應從一重處。具體可參見拙文：“因挪用公款收受他人賄賂的行為如何處理”，載《人民司法》2009年第8期。
【作者簡介】羅開卷，上海市高級人民法院法官，華東政法大學法學博士後研究人員。
【文章來源】《法律適用》2017年第1期。