正當防衛，是指對正在進行的不法侵害行為人而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成一定限度損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。根據刑法第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。無限正當防衛，是指對正在進行行凶、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，仍然屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
一、對正當防衛的不同理解
有學者認為，刑法第二十條第三款是對刑法第二十條第一款在防衛限度上的修正，其適用必須以防衛人的行為符合刑法第二十條第一款的條件為前提。但也有人認為，刑法第二十條第三款不只是在防衛限度上對第二十條第一款規定的正當防衛進行了修正，在其他方面也存在懸殊。按照刑法第二十條第三款的規定，只要是針對“正在進行”的“行凶”等“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”進行反擊，在防衛限度上就不受不能“明顯超過必要限度”的限制，也沒有“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利”免受不法侵害的主觀認識限定，並且即便造成“不法侵害人傷亡”這種程度的“重大損害”，也不用負刑事責任。還有學者指出，我國刑法第二十條第二款和第三款之間存在邏輯矛盾。一方面，刑法第二十條第二款將防衛過當的標準設定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意味著以殺人手段制止傷害行為是過當的，要承擔刑事責任；另一方面，第二十條第三款又將防衛過當的標準作了調整，認為針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即便造成了不法侵害人傷亡的，也不屬於防衛過當。
二、應綜合分析正當防衛成因
正當防衛成因複雜，應當綜合分析。司法實踐中，有時會對正當防衛保守適用，一般表現為以下幾點：一、唯結果論，一旦防衛結果導致死傷就直接認為是防衛過當，而不考慮防衛行為與犯罪行為是否均衡；二、對“不法侵害”的解釋過於嚴格，限制了正當防衛前提條件的成立空間；三、對“互毆”的認定不當，甚至將原本可以躲避但實施防衛的情況認定為“互毆”，影響了正義，也極大打擊了見義勇為的積極性。
正當防衛的適用本身就帶有疑難性和複雜性。正當防衛的認定不是機械化的法律適用，而必須要帶有正義理念、社會關切與擔當精神去檢視法律，解釋法律。然而，對正當防衛條文的解釋，在理論上和司法實踐中都存在爭議。比如正當防衛中不法侵害“正在進行”究竟如何理解？防衛過當究竟是隻考慮行為均衡還是結果均衡，還是綜合考慮？如何理解特殊防衛中的“行凶”等，都是在理論上存在爭議的問題，也給司法適用帶來了難度。在這種情況下，為了避免裁判不統一，司法機關可能就會傾向於保守適用，進而避免因不統一而導致的不利評價。同時，從裁判者角度來看，正當防衛的複雜性要求裁判者具有更強的法治精神和更高的法律素養，具備更強的法律解釋能力和更高的說理論證水平，要更加深入細緻地論證法律精神，剖析案件事實。但是，如果裁判者的能力有限，或者只是追求對案件的迅速判決，就可能採用機械化、形式化的辦案思維，無形中限制了正當防衛的適用。
從審判的環境上看，防衛主體與受害人及家屬之間矛盾化解的難度也給正當防衛的適用增加了難度。應當認識到，在防衛行為導致死傷的場合往往都是矛盾激化的場合。審判的一個功能就是定分止爭。面對矛盾，審判自然無法迴避。但是，審判對矛盾的化解能力有多強，又應當如何參與到矛盾化解中，則一直是社會治理上的難題。從綜合治理的視角看，審判理應在其功能定位的範圍內發揮作用，同時配合其他機關與主體綜合發揮作用，方能起到良好的效果。然而，從當前的社會實踐來看，多元主體聯動、多元方式綜合運用的治理方式還在探索與發展。在這種情況下，判決所可能引發的社會壓力就都可能由裁判者獨自承擔。裁判者在巨大的壓力下，如果再加上機械化的適用思維和不合理的考核指標，就難免要限制正當防衛的適用，進而避免矛盾的激化。在我國，“死者為大”的心態常會被帶到司法裁判中。無論不法侵害者的行為如何嚴重，只要是由於被防衛而重傷或者死亡，就往往會被優先安撫，反擊者則往往很難被評價為正當防衛。這樣的一種做法，無疑是一種唯結果論。而裁判者之所以唯結果論，很大程度上就是因為過分重視安撫情緒與維持穩定，以至於忽視了公民防衛權值得鼓勵的一面，不當地限制了正當防衛的司法適用。
三、保守傾向源於對規範本意的認識模糊
司法實踐中的保守傾向源於對規範本意的認識模糊。在這種情況下，更加要求我們廓清立法本意，明確規範意義，鼓勵司法適用。應當認識到，正當防衛背後的深層次矛盾，在於公民自身防衛權與國家專有法律保護權之間的矛盾。在現代社會中，國家專有的法律保護權理應成為權利救濟的主流，公民自身防衛權則可以作為有益的補充，從而使法律治理更有效果。從這個意義上講，正當防衛的正當性一方面源於公民自身防衛權本身存在的正當性，而另一方面也源於自我的理性限制，從而確保這種私力救濟不會對社會秩序產生衝擊。
理解刑法第二十條規定的正當防衛，一方面要基於立法本意和功能發揮的有效性，承認其正當性，為其適用留下空間。另一方面要基於正當防衛的有益補充地位，更加理性清晰地解釋相關條文，為其適用確定更加正當的指引，也為罪與非罪的評價劃定更加理性的邊界。總體來看，正當防衛一般需要具備起因條件、時間條件、意識條件、對象條件以及限度條件。具體而言，在起因上必須存在由人所實施的不法侵害。所謂不法侵害是廣義的，包括違法行為和犯罪行為。在時間上必須要求不法侵害正在進行，即侵害已經著手且尚未結束，具有現實緊迫性。對於危險尚未發生的和危險已經被排除的，均不能再實施正當防衛。防衛意識是指防衛人必須認識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。由此，如果行為人故意實施某種犯罪，卻客觀上起到防衛的效果，屬於偶然防衛，不屬於正當防衛。對故意挑逗他人實施不法侵害的，不屬於正當防衛。對雙方各自出於向對方實施不法侵害的故意而相互侵害的，屬於互毆，亦不屬於正當防衛。防衛對象必須是不法侵害者本人，如果是第三人，則可能成立緊急避險，亦可能構成犯罪。防衛的限度條件需要考慮侵害的強度、侵害的緩急和侵害的權益。在考慮限度時，需要首先考慮行為是否超過必要限度，其次才需要對結果進行利益衡量，考慮是否成立防衛過當。換句話說，行為未超過必要限度和結果未造成重大損害，都可以成為排除防衛過當的理由。
還需要指出，正當防衛的背後，涉及的是公民自身防衛權與國家專有法律保護權之間的矛盾，它的變遷也是公民與國家之間關係的體現。當前過於保守的傾向，其實就是過分強調了國家專有法律保護權。當然，我們不能矯枉過正，片面強調公民自身的防衛權。其結果不僅不會使整個社會變得更好，相反可能導致社會陷入私力報復的怪圈，秩序也將淪為空談。因此，我們討論正當防衛，理應採用更加廣闊的視野，秉持動態權衡的理念，去尋求它的制度平衡點，讓它的適用更加充分地發揮自身的現實意義，契合特定的歷史背景，實現更加均衡的法治狀態。然而，縱觀我國正當防衛的立法發展史與司法發展史，當前它的功能發揮還遠未達到效果。因此，在接下來的一個歷史階段，我們首先應當做的無疑是鼓勵正當防衛的司法適用，從而清正風氣，彰顯正義，賦予刑法規範更強的正當性。
（作者：董麗麗，河南省高級人民法院法官。來源：《人民法院報》，2019年08月29日，第06版。）