'張某某被控詐騙罪、敲詐勒索罪一案一審辯護詞'

金翰明：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心祕書長

某某人民法院暨本案合議庭：

廣東廣強律師事務所依法接受張某某及其親屬的委託，指派金翰明律師擔任張某某被控詐騙罪、敲詐勒索罪一案一審階段的辯護人。根據《刑事訴訟法》第三十五條之規定，為忠實履行辯護人職責和維護當事人的合法權益，辯護人詳細查閱了本案的《起訴書》以及全部的案卷材料，並通過會見張某某，聽取了其對本案的意見後。

辯護人認為，本案中涉案人員通過網絡平臺借款、收款的過程中，沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，借款人主觀上亦沒有產生認識錯誤，張某某等人依法不構成詐騙罪；

退一步說，即使辦案機關認定張某某成立犯罪，根據偵查機關出具的《到案經過》以及法庭查明的案件事實，張某某在7月3日晚上主動到達案發現場、配合辦案機關調查，系主動投案，且其投案後能夠如實陳述案件事實，應認定為自首。同時在案證據足以證明，張某某根本不負責公司的經營管理，《起訴書》指控張某某負責公司大政方針沒有事實依據，本案應認定張某某屬於從犯，懇請法院依法對張某某減輕處罰。

辯護人的辯護觀點如下：

第一，涉案人員通過網絡平臺向借款人出借款項、收款過程中，即使存在“砍頭息”以及約定過高利息的情況，但在放款之前已經告知借款人實際可以取得多少款項、還款數額、還款週期，在此情況下應認定雙方對於借款與還款的數額達成合意，即使利息過高也應當受民事法律規範的調整，涉案人員亦是按照事先約定收回款項，根本沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。

第二，借款人對於存在“砍頭息”的情況、能夠實際取得多少款項、承擔多少利息和逾期利息、借款週期、續期費用等事實都是明知的，沒有產生認識錯誤，沒有基於認識而支付高額利息，張某某等人依法不構成詐騙罪。

《起訴書》錯誤的將雙方事先約定的“砍頭息”、因砍頭息而在雙方知情的情況下形成所謂的“虛假的銀行流水”、超出民事法律規範保護範圍的過高利息、逾期利息等同於詐騙罪構成要件中的欺騙行為，屬於法律適用錯誤。

第三，類似高利貸模式的案件，全國其他地區的辦案機關並未認定成立詐騙罪，可以作為本案審判時的參考。

第四，本案《起訴書》認定的涉案數額事實不清、證據不足。

第五，退一步說，即使辦案機關認定張某某成立犯罪，根據偵查機關出具的《到案經過》以及法庭查明的案件事實，張某某在7月3日晚上主動到達案發現場，其歸案具有自動性，應認定為主動投案，且其投案後能夠如實陳述案件事實，應認定為自首，懇請法院依法對張某某減輕處罰。

第六，在案證據足以證明，張某某根本不負責公司的經營管理，起訴書指控張某某負責公司大政方針沒有事實依據，即使認定張某某成立犯罪，也應認定其屬於從犯。

第七，本案屬於“單純為謀取不法經濟利益”而實施的行為，不應認定為“惡勢力”犯罪。

詳細辯護意見及理由如下：

一、涉案人員通過網絡平臺向借款人出借款項、收款過程中，即使存在“砍頭息”以及約定過高利息的情況，但在放款之前已經告知借款人實際可以取得多少款項、還款數額、還款週期，在此情況下，應認定雙方對於借款與還款的數額均已達成合意，即使約定利息過高也應當受民事法律規範的調整，涉案人員亦是按照事先約定收回款項，根本沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。

根據“被害人”顏某某2018年5月2日的詢問筆錄：“額度是對方定呢，利息是扣百分之三十，7天一期，到期還原來借的錢，我每次借的錢，到手就已經把第一期的利息扣了，就得不到全款，7天以後就要還全款，不還就是續期，再出一期的利息，對方還說如果到期沒有續期，也沒有還就要出逾期費，第一天是300元錢，第二天是600元錢，往後每天就是前一天的錢數翻2倍的往上漲，直到還清款，但是我沒有出現過逾期不還的情況。”（第3卷P4）

宋某某2018年7月18日詢問筆錄：“我先從xb金服借了700元錢，打的欠條是1000元錢……對方也是一直給我打電話催還，後來我問要還多少，對方說還上1100元錢就行，我就用微信給gx金融轉了1100元過去，之後對方就沒再給我打過電話。（第3卷P49）

楊某2018年7月26日詢問筆錄：“他放款的借條金額就是1950元，他先通過支付寶給我轉了900元，讓我緊接著轉給了林湧，然後又給我轉了1050元，所以雖然我的借條是1950元，實際到手只有1050元，3月26日我需要還給他1510元，然後他把借條消了。3月28日的時候，我直接生成了2600元的借條，他支付寶直接給我轉了1400元，4月3日、4月9目、4月15日、4月21日、4月27日、5月3日、5月9日、5月15日我先後8次分別通過微信給對方轉賬610元延長借款期限，每次都是延長6天，直到5月20目我給對方轉了2010元把借條消掉。”（你覺得魏某某、吳某某的借款利率是否過高？）肯定高嗎，當時著急用錢，這裡的錢放的比較快，可是借上以後就套在裡面了，以貸還貸，一直還不清了，到現在還欠著錢。”（第3卷P60）“（如果逾期未還款會怎麼樣？）他們說了，逾期會收取逾期費。”（第3卷P61）

通過上述“被害人”陳述能夠獲悉，借款人在通過“今借到”等相關借貸平臺生成借條時，對於實際形成的借條金額（即應還款數額）為1000元、1500元等，以及實際可以獲取的數額是扣除砍頭息之後對應的700元、1050元（即“得不到全款”）等情況是明知的。同時涉案人員在放款之前對於還款期限、逾期需收取逾期費或續期費用等情況，都明確告知了借款人（“他們說了，逾期會收取逾期費”）。

同時，本案存在大量的實物證據材料（微信聊天記錄等）能夠證明，涉案平臺在向借款人出借款項時，均明確告知了借款人還款期限、逾期需支付逾期費用，甚至連“逾期會有售後介入”的情況也予以告知。

因此，本案中涉案人員在放款過程中的確存在一定形式的“套路”，即放款時事先扣除百分之三十的利息，並且通過要求客戶直接將該款項轉回涉案平臺，實現“砍頭息”的效果。但是本案的現有證據能夠證明，上述形式上的“套路”不能替代雙方實際上對於可以取得多少款項、還款數額、還款週期、逾期利息等情況皆知情的事實，此種形式的“套路”實際上也不可能使借款人產生認識錯誤。

故本案在認定涉案人員是否實施了“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為時，不能僅依據形式上的高利貸行為及其附隨的“套路”進行認定，應從涉案的“套路”是否可能會導致被害人產生認識錯誤，並因此而支付款項的角度進行評價。所以在雙方均知情的情況下，該等行為不可能導致借款人產生認識錯誤，不可能導致借款人基於“認識錯誤”而支付款項的危害結果，因此本案中涉案人員沒有實施符合詐騙罪構成要件的欺騙行為，依法不構成詐騙罪。

二、借款人對於存在“砍頭息”的情況、能夠實際取得多少款項、承擔多少利息和逾期利息、借款週期、續期費用等事實都是明知的，並沒有產生認識錯誤，沒有基於認識錯誤交付財物，張某某等人依法不構成詐騙罪。

對於民間借貸、高利貸案件是否成立套路貸犯罪，《人民法院報》2019年6月20日刊登的《<辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見>》的理解與使用》，其指出：民間借貸的目的是為了獲取利息收益，借貸雙方都對實際借得的本金和將產生的利息有清醒認識，出借人通常希望借款人能按時還本付息。在民間借貸中，雖然常會出現出借人從借款本金中預扣利息、收“砍頭費”的現象，但在這種情況下，預扣的利息、收取的費用是基於借貸雙方的約定，借款人對於扣除利息、收取費用的金額也心知肚明，出借人後續亦不會實施故意製造違約、惡意壘高借款等行為。因此，區分“套路貸”和民間借貸，要根據案件事實和證據綜合評判，不能只關注某個因素、某個情節。

首先，根據範某某與池某某688（卷2P116）、周某某602（卷2P27）等人的微信聊天記錄：

由此可見，借款人在向涉案平臺借款時，對於“事先扣除百分之三十的利息”的情況是知情的，因此涉案平臺放高利貸時存在“砍頭息”，並沒有導致借款人產生認識錯誤。換言之，借款人明知實際只能取得700元，但是7天借款到期時需要還款1000元，仍是同意借款並支付利息的。

其次，微信聊天記錄等證據能夠證明，涉案平臺在放款時已經告知借款人逾期需要支付逾期利息並且有售後介入，而且涉案人員都是在借款人沒有按時還款時，才會要求借款人支付逾期利息、續期費用。因此借款人對於逾期需要承擔的責任，根本沒有任何的認識錯誤。換言之，即使在借款人借款將要到期、涉案人員進行微信催還時，並且再次告知逾期將要支付的逾期利息時，借款人也完全可以按照約定及時歸還款項，但是借款人並沒有及時還款。

本案涉案人員與借款人之間微信聊天記錄的實物證據材料，是認定涉案人員是否實施了欺騙行為，以及借款人到底有沒有產生認識錯誤的關鍵證據材料。且根據證據的審查、認定規則，實物證據的證明力一般要高於言詞證據，且是審查言詞證據真實性的重要依據。

因此辯護人整理了控方收集的證據材料中，能夠直接證明涉案人員已告知借款人可以取得多少款項、還款數額、借款週期、逾期責任等，證明本案詐騙罪不能成立的微信聊天記錄，並作為辯護詞附件提交至法院。

再次，本案中借款人為什麼願意支付砍頭息、逾期利息、續期費用？原因並非是借款人“被騙”，而是基於雙方的事先約定或是為了再次向涉案平臺進行借款

在認定本案的罪名時，辦案機關可能會有疑問，既然是高利貸，為什麼借款人還要不斷還款？

根據本案的現有證據，借款人還款原因主要體現在如下兩點：

1.根據顏某某、宋某某等被害人陳述：“額度是對方定呢，利息是扣百分之三十，7天一期，到期還原來借的錢，我每次借的錢，到手就已經把第一期的利息扣了，就得不到全款，7天以後就要還全款。

上述證據說明，“被害人”為什麼願意支付高額利息，第一個原因是由於雙方的事先約定。即借款人事先就知道到期後的還款責任，因此即使雙方約定的利息超出民事法律規範保護的民間借貸的利息範圍，但也屬於雙方合意的結果。

2.根據楊某等“被害人”陳述可知，本案中部分借款人前後數次從涉案平臺借款、還款，且借款並非都是為了“借新還舊”。顏某某等人的陳述亦證明本案大量的借款人沒有出現逾期還款的情況，對於沒有逾期還款的借款人，涉案平臺也僅僅是收取百分之三十的利息。

因此，對於正常還款（甚至包括部分逾期並支付逾期利息的借款人），其並沒有認為自己“被騙”，但是辦案機關卻將這些借款人支付的利息、逾期利息認定為詐騙數額，這明顯不符合客觀事實。辯護人認為，本案中部分借款人願意支付“高額”利息的原因，是為了能夠再次從涉案平臺進行借款。涉案平臺在放款時需要審核借款人的相關“資信”，亦能印證該等事實。

基於部分借款人在沒有被催收的情況下正常還款，一個完整的借款、還款流程就已經完結。從民事法律規範的角度，百分之三十的利息中絕大部分甚至能夠受到保護，辦案機關將該等利息認定為詐騙數額，明顯不符合法律規定。

《起訴書》錯誤的將雙方事先約定的“砍頭息”、因砍頭息而在雙方知情的情況下形成所謂的“虛假的銀行流水”、超出民事法律規範保護的過高利息、逾期利息等同於詐騙罪構成要件中的欺騙行為，屬於法律適用錯誤。

經過本案庭審，我們再來看《起訴書》的指控事實，《起訴書》使用了套路貸案件司法解釋中的“砍頭息”、“虛增債務”、“簽訂虛假借款協議”、“製造資金走賬流水”、“轉單平賬”這樣的表述，來證明涉案人員構成詐騙罪。但是法庭調查階段已經查明，本案明顯不存在轉單平賬的事實，對於砍頭息、虛增債務、製造資金走賬流水，其實可以概括為一個特徵，就是收取了砍頭息。

無論是所謂的製造資金走賬流水、虛增債務，其目的都是為了實現砍頭息，在借款人實際到手700元的情況下，涉案公司通過砍頭息的方式收取300元利息，最終讓借款人還1000元，這就是本案的核心事實。所以本案的借貸事實並非是控辯雙方的爭議焦點，本案的爭議焦點是法律定性問題，即借貸雙方均心知肚明的情況下，收取砍頭息是否成立詐騙罪。

本案在對涉案行為進行定性時，要明確兩點問題：

第一，單純的高利貸雖然涉嫌違法，但並不構成犯罪。

第二，本案在認定涉案人員構成什麼罪名時，極容易出現錯誤的入罪邏輯，即辦案機關先將整個案件定性為套路貸，再因為套路貸的定性，得出涉案人員構成詐騙罪的結論。

這無疑是脫離了刑法犯罪構成要件理論，而依據套路貸這樣一個概念性的詞彙，對涉案人員進行入罪。

辯護人認為：對於任何被指控為“套路貸”的案件，在認定詐騙罪時，必須嚴格依據詐騙罪構成要件進行判斷。其核心是涉案人員到底有沒有實施，足以導致借款人產生認識錯誤的欺騙行為，以及借款人到底有沒有真的被“套路”。

何為套路？具體到本案，如果涉案人員對於借款人能拿到多少錢、借款週期、還款數額這些關鍵的事實，對借款人進行欺騙，比如涉案人員出借給借款人700元，告知借款人7天后要還1000元，到期後卻通過虛假借條讓借款人還2000元，那我們可以說這是詐騙。

但根據本案的現有證據，借款人在借款時很清楚能借到多少錢、要還多少錢、借款週期、逾期責任。事實上我們不應看形式上的借條，而應該看涉案人員與借款人具體約定的實質內容，涉案人員是和借款人約定了出借700元、7天后還1000，利息通過砍頭息的方式收取，這個過程中我們不能因為借條上的出借金額與借款人實際到手金額不一致，就認為是詐騙罪，否則司法實務中所有的陰陽合同都要定性為詐騙罪。

從實質層面分析，借款人明知道是借700還1000，涉案人員沒有欺騙行為、借款人也沒有被騙，本案不可能成立詐騙罪。

三、類似高利貸模式的案件，全國其他地區辦案機關並未認定成立詐騙罪，可以作為本案審判時的參考

參考判例：肖某某、徐某某、向某某等被控敲詐勒索罪一案二審刑事裁定書，（2019）浙10刑終96號

陳某、張某、趙某被控敲詐勒索罪一審刑事判決書，（2018）浙1081刑初1708號

王某某、周某某、林某某被控敲詐勒索罪一案再審刑事判決書，（2019）浙1081刑再2號

上述判例中的高利貸模式與本案具有高度相似性，檢察機關在提起公訴時並未認定涉案人員成立詐騙罪，辯護人認為上述判例對於本案的罪名認定具有重要的參考價值，懇請貴院在審判時予以參考。

四、本案《起訴書》認定的涉案數額事實不清、證據不足

第一，本案沒有提供《起訴書》認定涉案詐騙金額為328655元的依據，即使按照公安機關製作的魏某某、施某某、吳某某、範某某等詐騙數額的統計表，也無法得出數額為328655元的結論。

第二，公安機關製作的魏某某、施某某、吳某某、範某某等詐騙數額的統計表中，僅有微信、支付寶轉賬記錄，沒有被害人陳述相互印證的數額，無法證明與涉案的高利貸行為有關，不能排除其他的合理懷疑，該等數額依法不能認定。

第三，本案僅收集了十幾名被害人的詢問筆錄，這些筆錄內容不僅無法證明《起訴書》的指控數額，甚至無法證明涉案人員實施了詐騙行為，以及被害人對於還款數額、週期、逾期責任等關鍵事實產生了認識錯誤。

第四，《起訴書》指控的敲詐勒索罪共涉9名被害人、金額共計28730元，但公安機關並未收集到上述任何一名被害人的詢問筆錄，沒有被害人陳述相互印證的數額，不能證明該等數額屬於敲詐勒索行為的犯罪所得。

五、退一步說，即使辦案機關認定張某某成立犯罪，根據偵查機關出具的《到案經過》以及法庭查明的案件事實，張某某在7月3日晚上主動到達案發現場，其歸案具有自動性，應認定為主動投案，且其投案後能夠如實陳述案件事實，應認定為自首，懇請法院依法對張某某減輕處罰。

根據《某高級人民法院<關於常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》：“9.對於自首情節，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度、及時性和穩定性、以及悔罪表現等情況，確定從寬的幅度。

（2）犯罪事實或者犯罪嫌疑人已被司法機關發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接投案構成自首的，減少基準刑的10%-30%；

（3）罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己的罪行構成自首的，減少基準刑的25%以下；”

本案應認定張某某成立自首，且結合張某某沒有參與公司的經營管理，對公司的運作模式不清楚等事實，懇請法院對其減輕處罰。

六、在案證據足以證明，張某某根本不負責公司的經營管理，《起訴書》指控張某某負責公司大政方針沒有事實依據，即使認定張某某成立犯罪，也應認定其屬於從犯。

本案法庭調查階段已經查明，張某某僅僅是出資50萬元，並不負責公司的任何經營、管理，8名被告人的陳述具有一致性，本案《起訴書》指控張某某負責公司的“大政方針”不能成立，本案即使認定張某某成立犯罪，也應根據其具體的涉案情節認定其屬於從犯。

七、本案屬於“單純為謀取不法經濟利益”而實施的不當催收行為，即使認定為敲詐勒索罪，也不應認定為“涉惡”犯罪案件

根據2019年4月9日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》：“5.單純為牟取不法經濟利益而實施的‘黃、賭、毒、盜、搶、騙’等違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特徵的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動糾紛、合法債務糾紛而引發以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動，不應作為惡勢力案件處理。

本案中，涉案人員並沒有實施詐騙行為，且通過網絡平臺發放借款的本質目的，亦符合司法解釋“單純為謀取不法經濟利益”之規定，不具有為非作惡、欺壓百姓特徵。

本案中即使涉案人員存在“軟暴力”的不當催收行為，但仍應與直接上門對借款人實施傷害、毆打、非法拘禁等暴力催收行為進行區分。“軟暴力”催收手段的危害程度大大低於直接上門的暴力催收，在涉案人員只是為了追求經濟利益的情況下，不應認定為具有為非作惡、欺壓百姓的性質，因此本案不應定性為“涉惡”性質犯罪。

綜上所述，本案中張某某等人在通過網絡平臺借款、收款的過程中，沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，借款人主觀上亦沒有產生認識錯誤，張某某等人依法不構成詐騙罪。

退一步說，即使法院認定張某某成立犯罪，也應考慮張某某的自首、從犯等法定從輕、減輕處罰的量刑情節。懇請法院依法對張某某作出公正判罰！

此致

某某人民法院

廣東廣強律師事務所

金翰明 律師

2019年7月31日

附件：

1.本案能夠證明涉案人員沒有實施詐騙行為，借款人沒有產生認識錯誤的相關微信聊天記錄.

2.類似高利貸模式下辦案機關沒有認定詐騙罪的判決書

（1）肖某某、徐某某、向某某等被控敲詐勒索罪一案二審刑事裁定書，（2019）浙10刑終96號

（2)陳某、張某、趙某被控敲詐勒索罪一審刑事判決書，（2018）浙1081刑初1708號

(3)王某某、周某某、林某某等被控敲詐勒索罪一案再審刑事判決書，（2019）浙1081刑再2號