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■本文作者：王小明 北京在明律師事務所

導讀：2019年無疑是當之無愧的“拆違年”——對違法建築的大規模整治、拆除行動似乎是對過往30年遍及城市、農村“自建”行為的一次統一處置，誓要對所謂“歷史遺留問題”堅決徹底的予以解決。那麼，違建是否一定會被責令限期拆除？城市和農村有區別嗎？有“一般違法”和“嚴重違法”之分嗎？新增違建“零容忍”無可非議，存量違建真的也要一律強制拆除嗎？本文，在明律師結合多年代理此類維權案件的經驗，從3大方面解析這些問題。

【要點一：違建不會全部被限期拆除】

在明律師不繞彎子、直截了當地擺出我們的結論，因為這是有法律和政策兩方面依據的。

就法律層面而言，對於違反《土地管理法》的違法用地類違建，《土地管理法》第76條明確規定，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，恢復土地原狀；對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處罰款。

故此，即便是針對違法情節較為嚴重的“違法用地”類違建，其處置仍需嚴格依法區分對待，而不會“一刀切”地全部予以拆除。這完全符合依法行政原則和行政法領域的“最小損害原則”——即在符合土地利用總體規劃的情況下，涉案建設行為雖屬“先上車後買票”，但卻並未對土地這一自然資源造成破壞，其社會危害性相對較小。完全拆除將會造成更大的社會危害，故此以“沒收”的行政處罰方式解決。

不過總體而言，違法用地類違建在整治、查處中的結局通常只會是如此。若被徵收人承租的廠房等確係建造在農用地上且處於無證、缺證狀態，則只能通過依法維權去爭取適當的補償，房屋本身大概率是保不住的。

而在更為多見的違反《城鄉規劃法》規定的違建中，法律也明確將其區分為“尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的”和“無法採取改正措施消除影響的”這兩種情況。前者是“一般違法”，後者稱為“根本性違法”。

對於“一般違法”，改正+罰款就可以了，無需拆除；只有“根本性違法”的房屋才會面臨限期拆除或者沒收的結局。

究竟何為“一般”，何為“根本性”，許多地方政府規章、規範性文件均進行了進一步列舉。但根據一些法院在司法裁判中所指出的，各地方的列舉均非“窮盡”的答案，即究竟是否符合可改正的情形，要根據個案情況進行裁判。這裡面可供當事人依法維權的空間始終是存在的。

而從政策層面看，鑑於我們法治環境的變遷，上世紀90年代及以前很多牽涉違建認定的規定尚未出臺或尚不完善，在實際的建房過程中政策因素影響很大。譬如一些地方政府大規模招商引資勢必導致短期內的大量建設行為，由此產生的無證、缺證房屋顯然有其特殊性。

此外，一些老城區樓房中間的成排單位建平房本身也不符合規劃要求，但因是老國企、事業單位建的，且其後承租給了其職工用於解決實際居住困難，故一般也不會被直接予以限期拆除。

總之，具體到某一座房屋是否應予拆除，可探討的空間其實一直都是足夠大的，這也是地方政府所認可的事實。

【要點二：是否拆除，城鄉不能“一刀切”】

在長期的城鄉二元化結構下，違建是否要限期拆除同樣繞不開這“城”和“村”的區別。

譬如對於農村的大量自建房，其產生系由於農村的法治狀況本身就相對落後，且我們在一個階段內建房審批工作阻力、困難較大。許多村民迫於實際居住生活的需要而在未經審批、未獲許可的情況下自行建造房屋。

而由於農村自建房一般都有村長、村委會的“點頭”甚至“批條子”，故其也很容易引發連鎖反應，一家建家家都建。這種情況毫無疑問是非法治、不合法的，但卻未必不合理或者說有多大的社會危害性。

故此，在面臨徵收拆遷時，對於農村的自建房認定要特別注意考慮是否存在歷史遺留原因，尤其是對於僅為當事人唯一居住用房的房屋更不宜草率予以限期拆除，而要在充分保障被徵地農民基本居住生活條件的前提下予以靈活處置。

而對於城市中的無證自建房，一般以限期拆除為主，能夠認定面積的情況少之又少。當然，存在前文所述的歷史遺留原因的除外。

【要點三：歷史遺留原因恐影響違建認定結論】

一個最淺顯易懂的道理是，只有經認定確實屬於違建的，才需要討論要不要限期拆除的問題。如果涉案房屋壓根兒就不是違建，那麼下達“責令限期拆除決定”顯然是毫無道理的。也正因此，在明律師在維權中始終強調的一點是：關鍵看實體認定，即你的房屋究竟是不是違建！程序是要抓，但對於最終房屋能不能保住、能不能獲取補償安置而言，實體起決定因素。

譬如某些居住在一樓的居民從自家陽臺上往外“開牆打洞”推出來搭建的“小院”，再怎麼說也合法不了，且明確侵犯了屬於小區業主共有的公共資源。此時，單純強調城管部門或者街道辦事處拆違程序不合法，實際上意義有限。

但對於類似“許水雲案”中的情形則完全另當別論：涉案房屋建造於1990年《城市規劃法》施行前，經法院依法審理認定為合法建築，當地區政府對此也無相反意見，責令限期拆除一事在威脅了一通後不了了之。顯然，“歷史遺留原因”是否客觀存在，“法不溯及既往”這一重要原則能否被啟用，對涉案房屋最終的命運關係重大。

對於具體的某一座房屋而言，城管、街道辦、規劃和自然資源部門不能籠統地以一紙“責令限期拆除通知”將其認定成違建，而必須依法就其事實層面進行充分、全面的調查取證，聽取當事人的陳述和申辯，告知其所享有的相關權利，必要時組織召開聽證會聽取其代理人的意見等等，將涉案房屋的建造年代、房屋結構和用途、規劃用地情況和實際居住使用情況等調查清楚。

究竟是不是違建，要不要限期拆除，該不該補償安置，這3個前後銜接的重要問題的解決，基礎就是事實的確認。如果事實認定就錯了，那麼後面的肯定都是錯的，老百姓的權益也必將受到損害。

在明律師最後需要強調的是，大量的無證自建房是“人多地少”、法治落後導致的居住困難的客觀反映。在逐步對存量違建進行處置的過程中同樣要尊重歷史事實和法律政策，不搞“一刀切”，杜絕“新官不理舊賬”，尤其是不能讓歷史遺留下來的違建的後果全部由老百姓、投資企業單方承擔。把握對了問題的關鍵，依法一間一間、一座一座處置，必然能夠實現問題的逐步解決。而遇到此類矛盾糾紛，當事人也要在理性、剋制的基礎上及時諮詢專業律師的意見，在法律框架內爭取最好的解決方案，最大限度地實現個人利益與公共利益的平衡。

本文為北京在明律師事務所原創文章，未經授權，拒絕轉載！

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