本文講述，二手房交易後，為及時過戶引發的問題和風險。
基本案情:
2014年1月，王某將其所有的房屋出售給張某，雙方簽訂了買賣合同，張某付清款項後即入住，約定合同簽訂3個月內雙方辦好過戶登記手續。2014年3月，王某因外出逃債而下落不明，張某未能如約辦理過戶手續。2014年2月，王某在某銀行處貸款30萬元，並以該房屋辦理了抵押登記。2014年底，銀行申請法院拍賣執行該房屋，並就該房屋拍賣、變賣所得價款優先受償。張某提出異議，稱房屋買賣合同合法有效，該房屋是其合法財產，且本人已支付了相應房屋全部對價，不存在過錯，應視為取得房屋所有權，故銀行不能徑行實現抵押權，應排除本案執行。
觀點爭議
針對上述案情，本案的焦點是張某所提異議是否能夠成立?銀行的抵押權是否能夠實現?
對此有兩種觀點：第一種觀點認為，張某所提異議不能成立。房屋買賣協議雖為有效，我國不動產物權採取登記生效主義，因雙方買賣房屋時未辦理房屋權屬變更登記，不能產生物權變動的法律效力，銀行的擔保物權有效並有優先於異議人基於合同產生的債權的效力。即使異議人支付全部價款、實際佔有，但未過戶的，異議人對房產仍無法享有物權，只享有對王某的債權。房產實則仍為王某的財產，抵押權人依法享有抵押權，可以就該房屋拍賣、變賣所得價款優先受償。
第二種觀點認為，張某所提異議基本成立。因為該房屋王某在抵押權登記之前就已經出售給張某，買賣合同合法有效，且張某已經支付全部款項並實際入住，雖未辦理過戶登記手續，但原因是王某下落不明，非張某意志能力範圍，張某並無過錯。銀行雖為善意，但王某故意隱瞞後手抵押房屋已經在先出售的事實，有違誠信，其與銀行設定抵押行為屬無權處分，故銀行不享有對該房屋的抵押權，所以張某的權益應當優先保護，銀行可另行要求王某承擔違約責任。
法官評析
筆者同意第二種觀點。本案主要事實行為進行法律上的梳理，存在兩個合同法律關係：一是異議人張某與被執行人王某的房屋買賣關係;二是申請執行人銀行與被執行人王某的抵押合同關係。
本案抵押權行使要件應當嚴格審查，物權優先於債權的例外情形在實踐中是有法律依據的。剛施行的最高人民法院《關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十八條規定，金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)在人民法院查封之前已合法佔有該不動產;(三)已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行;(四)非因買受人自身原因未辦理過戶登記。筆者認為，上述規定是對《物權法》規定的物權登記的緩和，目的在於保護善意購房人的生存利益，畢竟，登記本身難免疏漏或出錯，需要對簽訂合同、全額付款、實際佔有且無過錯四條件同時滿足的第三人進行適當的特殊保護，排除執行，實現實質正義。簡而言之，以不動產變動的登記公示為原則，但並不否認和排斥一定的未過戶限定情形下，債權人對不動產所享有的一定權利。
反例推知，從時間上分析，假定本案設定抵押發生在房屋買賣合同簽訂之前，在張某購房之前涉案房屋已經處於抵押狀態，根據《物權法》第一百九十一條規定，抵押期間未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產。張某應當完全能夠預見該抵押權可能導致的風險，故張某自身存在過錯。從條件上分析，如果張某在合理期限內未積極行使辦理過戶登記手續的，怠於行使權利逾期辦證，應當認定其具有過錯。以上情形，張某應當承擔相應的不利後果，異議請求應予駁回。
綜上，筆者認為本案情形中，銀行獲得的抵押權不能對抗買受人張某，即使該房屋未辦理過戶登記手續，法院也不能強制執行該房屋，應停止該房屋的執行。
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