聲明：本文系舊文新發，作者根據近期辦理同類案件的實務經驗對原文進行了修改，以期對維護涉案人員的合法權益和司法公正作出有益貢獻。

作者：黃佳博律師，廣東廣強律師事務所網絡犯罪案件辯護與研究中心祕書長。

電信網絡詐騙犯罪研究（十八）：未經許可組織期貨交易或變相期貨交易涉嫌詐騙罪案的辯護要點歸納

在現行的法律框架下，未經許可組織期貨交易或變相期貨交易是一種涉嫌犯罪的行為，很多平臺創建者、代理商和其他從業人員因此被定性為構成“詐騙罪”。筆者結合司法判例以及自己所辦案件總結歸納一些該類型案件的辯護要點，以期對實務中該類型案件的有效辯護提供參考。

輕罪辯護——爭取打掉詐騙罪的指控

從現有的司法判例來看，組織期貨交易或變相期貨交易容易觸犯兩個罪名——詐騙罪和非法經營罪，根據刑法和相關司法解釋的規定，詐騙罪的量刑比非法經營罪要重得多。因此，在被控詐騙罪的此類案件中，爭取變更罪名為非法經營罪是行之有效的辯護策略之一。那麼，什麼情況下，才能使得輕罪辯護得以實現？筆者認為，主要包括以下幾種情況：

（一）涉案平臺和公司被認定為從事期貨交易或者變相期貨活動，但經營模式本身並不涉嫌操控行情和價格，行為人僅構成非法經營罪

立足於詐騙罪和非法經營罪的犯罪構成要件，結合期貨交易或變相期貨涉嫌犯罪的常規模式，筆者認為，區分此類案件構成詐騙罪還是非法經營罪的關鍵在於：平臺或行為人是否存在通過控制後臺、修改數據等方式操控交易價格和操縱行情等行為。

以《刑事審判參考》113集第1238號徐波等十一人涉嫌詐騙罪一案為例，在本案中，法院依法查明：

“徐波等人成立廣江公司、沃倫公司，在未經許可的情況下，通過南昌紜灃使用天津紜灃平臺，並自稱天津紜灃的居間代理商，開展原油、瀝青等“現貨”交易。具體操作體現為由沃倫公司行政部工作人員將公司購買的電話號碼客戶資源提供給業務部，業務員再撥打電話，以虛擬的“白富美”女性的形象冒充第三方身份添加微信好友、QQ好友，與對方聊天獲得信任後，業務主任、業務員將李雪梅、宋生連、張志達等扮演的“表叔助理”推薦給客戶，幫客戶開戶、安裝操作軟件，將陳聰、陳濤、鄒明友、蔡志祥等扮演的“表叔”“專業分析師”推薦給客戶，以提供反向行情的方式指導客戶具體投資交易....”

在本案中，徐波等人雖然存在虛構白富美身份招攬客戶炒作期貨及通過提供反向行情的形式指導客戶投資等行為，但並沒有存在操控交易價格和操縱行情的情況，其行為是以營利為目的的經營行為，而不是以非法佔有他人財產為目的的詐騙行為。因此，法院最終判處徐波等人僅構成非法經營罪，檢察院不服提起抗訴，二審法院維持原判。（具體說理部分見文末附件）

綜上，如果涉案平臺的經營模式本身不涉嫌操縱價格，即使客戶投資出現虧損，也不能認定為詐騙罪。

（二）涉案經營模式被認定為從事變相期貨活動，但在案證據無法充分證明平臺和公司存在操控行為，行為人僅構成非法經營罪

以浙江省紹興市中級人民法院作出的（2016）浙06刑終362號《刑事判決書》為例，一審法院認為韋某某等多名被告人以非法佔有為目的，採用虛構事實、隱瞞真相的手段騙取他人財物，其行為均已構成詐騙罪。一審判決後，多名被告人不服提起上訴，二審法院認為“在案證據對平臺交易模式、客戶交易對手及對手是否有價格操控行為等事實未予查清，認定各原審被告人虛構事實、隱瞞真相的證據尚不充分,原判認定各原審被告人構成詐騙罪的證據不足。”最終，二審法院改判非法經營罪。

從判決書的內容來看，案件一審認定涉案被告人具有操控價格行為的證據主要是韋某、姚某某的供述。被告人及其辯護人以上述供述系公安機關對韋某、姚某某刑訊逼供所得為由提請法院啟動排非程序。由於公安機關未依法進行錄音錄像，法院綜合全案證據，採納辯護人的意見，對上述證據予以排除。

因此，在涉案平臺可能涉嫌操縱價格的情況下，應重點對公訴機關的證據進行質證，從證據的三性入手推翻公訴機關關於“行為人虛構事實、隱瞞真相，通過操控價格致使投資者虧損”的指控。

（三）在案證據也顯示平臺和公司存在操控行為，但關於客戶經濟損失的證據不足，相關行為人也僅構成非法經營罪

以遼寧省開原市人民法院（2015）開刑初字第00071號《刑事判決書》為例，告人劉善某等人未經國家有關主管部門批准非法經營電子現貨業務，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均構成非法經營罪。但是，法院認為“關於公訴機關指控被告人虛擬現貨交易，控制網絡交易平臺，虛擬平臺內交易控制價格走勢詐騙客戶手續費的指控，因本案被告人控制大盤，虛擬價格走勢可直接產生客戶經濟損失的結果，但現有證據關於客戶經濟損失的證據不足。本院無法認定劉善某、劉雲某等七被告人詐騙犯罪成立。故對公訴機關關於被告人劉善某、劉雲某等七被告人犯有詐騙罪的指控，本院不予以支持。”

一般認為，詐騙罪的基本犯罪構成為：行為人以不法佔有為目的實施欺詐行為（虛構事實或隱瞞真相）→被害人產生錯誤認識→被害人基於錯誤認識處分財產→行為人取得財產→被害人受到財產上的虧損。這是普遍認為的詐騙罪完整行為模式，如果在案證據無法查清被害人因為被騙而遭受財產損失，則無法形成完整的入罪模式，相關行為人也不構成詐騙罪。

罪輕辯護——從犯之辯

涉嫌期貨詐騙案件的涉案人員通常都比較多，這些人總體來說可分為五類：

（1）組織指揮者，即平臺建立者、出資人、股東等，這一層次的被告人很可能被認定為主犯；

（2）負責開發市場的人員，又稱為業務員、資管員或者客服人員，主要負責通過打電話或微信、qq、百合網等社交軟件招攬客戶到所在平臺投資，通常被認定為從犯；

（3）行情分析師，通常稱為“老師”，主要負責向投資者提供行情分析意見，供投資者參考，通常被認定為從犯；

（4）技術人員，包括軟件提供者、平臺維護者或者操盤手。這類人如果只是按照決策層的意思進行技術操作，獲利方式主要是工資和提成，通常會被認定為從犯。如果是那種操盤手在涉案平臺中起到的作用達到了“非他平臺無法運轉”的成都，可能會被認定為主犯；

（5）行政、財務等相關人員，這些人一般也被認定為詐騙罪的從犯，也存在構成非法經營罪或者不構成犯罪的可能。

如前所述，在大宗商品現貨交易涉嫌詐騙罪的案件中，針對不同分工的參與人是具有主從犯的劃分的。除組織指揮者（策劃者）之外的其他人由於在共同犯罪中所起到的只是輔助作用，都有被認定為從犯的可能，以（2014）深中法刑二初字第351號《刑事判決書》為例，在本案中，除汪某、孫某林、宋某慶三位組織指揮者之外，其他被告人因“系被糾集參與詐騙犯罪活動，只是參與實施所在崗位的部分具體詐騙行為，且僅根據其實際參與詐騙客戶所獲取的手續費及客戶虧損按比例少量提成”，均被認定為從犯。

此外，在此類案件中，平臺的建立者為了擴展業務，往往會在全國範圍內尋找各個層級的代理商。或者平臺給自己的定位就只是渠道方，代理商才是終端。代理商通過出資以及招聘相關人員招攬投資，與客戶對賭，所獲利潤按高額比例上交平臺，其餘部分在扣除自身利潤和給公司員工的提成後，作為公司運營資金。對於這種代理商犯罪地位的認定，筆者認為也屬於從犯，理由包括：

第一，代理商不是平臺的創建者，其有可能只是該平臺在某省、某市甚至某縣的代理，對平臺後臺沒有掌控權，無法通過登陸後臺修改數據等方式操控價格。其主要作用是招徠客戶，在致使客戶虧損環節上只是執行上級平臺的命令，在共同犯罪中並沒有起到主導作用；

第二，代理商賺取的利潤很大一部分都要上交給平臺，據筆者瞭解，上交給平臺的比例大概在50%左右，甚至更高。從這方面看，平臺的創建者才是共同犯罪中的最大得益者，代理商不應當被認定為主犯。

因此，辯護律師在辦理該類型的案件時，在無法進行無罪辯護的前提下，應該根據在案證據，從各行為人在涉案公司的崗位和職責、行為人是否參與分成、工資和提成比例、加入涉案公司的時間等因素著手對其在共同犯罪中所起到的作用進行論證，為其爭取從犯的認定。

罪輕辯護——數額之辯

根據相關法律規定，在詐騙犯罪案件中，數額是重要的定罪量刑標準。因此，從數額上著手進行辯護，是為當事人爭取無罪、不受刑罰處罰和輕判等裁判結果的重要策略。根據筆者的辦案經驗，具體到期貨詐騙案件中，數額之辯主要可以從以下幾個方面進行：

（一）在平臺上擔任業務員試圖“引誘”客戶前往平臺投資，但從未成功，不存在詐騙數額，實務中一般以不起訴或未遂處理。

以江西省宜春市中級人民法院作出的（2015）宜中刑二終字第128號《刑事判決書》為例，陳某某等四人作為平臺的業務員，負責通過撥打電話的方式試圖吸引他人到平臺投資，但直至案發，四人均未成功發展客戶，未造成客戶損失，法院最終以詐騙罪（未遂）對上述四位被告人單處罰金。

此外，在筆者去年辦理的同類型案件中也出現過這樣的情況，蘇某某也是平臺業務員，通過微信“附近的人”尋找客戶，與客戶以男女朋友相稱，試圖吸引客戶到平臺投資，再交給分析師後續跟進。但是，多位客戶始終沒有陷入蘇某某的“圈套”，到平臺上進行投資。最終，在審查起訴階段，檢察院認為蘇某某犯罪情節輕微，對其作出了酌定不起訴的決定。

（二）區分涉案金額的種類和性質，手續費等投資人事先明知需要支出的費用不應計算入詐騙金額

在現貨交易涉嫌犯罪的案件中，涉及到費用的往往包括以下幾種：入金數額、交易手續費、隔夜費、虧損總額、出金數額、獲利總額等。從現有判例來看，很多法院在審理該類案件時，通常將客戶全部虧損數額認定為詐騙數額，筆者認為這是不準確的。理由如下：

詐騙罪的基本犯罪構成為：行為人以非法佔有為目的實施欺詐行為（虛構事實或者隱瞞真相）→被害人產生錯誤認識→被害人基於錯誤認識處分財產→行為人取得財產→被害人受到財產上的損失。從這個犯罪構成我們知道詐騙金額應當以投資者受騙後所遭受的損失為計算標準，而不應籠統地將投資者的全部虧損認定為詐騙金額。

具體到該類型案件中，很多平臺在交易之前都會告訴投資者有手續費的存在，此外，這些投資者很多也是混跡期貨市場的老手，對投資需要收取手續費的情況是明知的。也就是說，平臺或涉案公司在收取手續費方面可能並沒有“虛構事實”或者“隱瞞真相”。因此，筆者認為，在大宗現貨商品交易涉嫌詐騙的案件中，在認定詐騙金額時應明確投資者對於投資需要收取手續費這一事實是否明知，如果答案是肯定的，那麼其並沒有因為“陷入錯誤認識”而處分手續費，手續費應從詐騙金額里扣除。

（三）充分閱卷，仔細對比涉案的銀行流水、涉及資金的言詞證據，尋找辯護突破口，爭取為當事人降低刑期

在涉嫌期貨詐騙的案件中，部分投資者到案作證時對其投資虧損的數額已沒有概念，其關於投資虧損數額的陳述與實際損失往往會出現偏差，公安機關會調出相關銀行流水進行印證。有時由於線下交付或者其他方面的原因，銀行流水等客觀證據顯示出來的投資者虧損數額會遠低於其自身所講的數額。

在筆者經辦的案件中就出現過這樣的情況，警方通過多種途徑找到投資者到案作證，投資者在陳述中提及其投資虧損共兩筆，一筆24萬，一筆27萬，共計51萬，按《刑法》以及《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，該數額已經達到“數額特別巨大”的量刑標準，一經認定，嫌疑人將面臨十年以上有期徒刑的處罰。在介入案件之後，我們習慣性地對銀行流水進行仔細地查閱，最終發現投資者轉入涉案相關賬戶的資金確實共計51萬（即入金數額為51萬），但是，銀行流水還顯示之後上述收款賬戶向該投資者賬戶轉款2.8萬。通過進一步會見與嫌疑人確認得知該2.8萬元是投資者在發現自己虧損後主動“出金”的數額。也就是說，該投資者的實際虧損數額只有48.2萬，並沒有達到法律規定的50萬“數額特別巨大”的標準，不能適用十年以上的量刑起點。

因此，我們認為，在辦理該類型案件時，應充分閱卷，仔細對比涉案的銀行流水、涉及資金的言詞證據，爭取為當事人降低刑期。

綜上，我們認為，在未經許可組織期貨交易或變相期貨交易涉嫌詐騙罪案件的辯護中，應首先在定性上爭取打掉控方關於詐騙罪的指控，其次，在量刑上可進行從犯之辯和數額之辯。此外，由於該類型案件屬於經濟犯罪案件，在案發後，如果家屬能積極做好代為退贓退賠以及爭取被害人諒解的工作，再加上行為人具有自首或坦白等其他從輕情節，法院在量刑時也會充分予以考慮，最終獲得理想裁判效果的可能性就會大大增加。