一文一圖帶你識破“拆違”陷阱，想以拆違代拆遷沒那麼容易！

法律建築盛廷徵地拆遷律師 2019-04-09

現階段的徵地拆遷過程中，以拆違代拆遷已經成為了非常普遍的一種拆遷方式。眾所周知，所謂拆違，即是房屋被認定為違法建築後強制拆除。實際上，違法建築不是說認定就認定的，而且即使認定為違法建築，也不是隨便就能拆除的。法律對違法建築的認定及拆除程序作出了明確規定，拆違需要嚴格遵守一定的程序，任何一個環節不合法整個強拆決定及行為都是不合法的。在此，從以下幾方面對強拆違法建築相關的法律知識點做一下梳理和普及。

一、想強拆必須先將房屋認定為違法建築，而違建不是說認定就能認定的。

強拆分為“行政強拆”與“司法強拆”，行政強拆一般針對的是違法建築，司法強拆一般針對的是合法建築。在這裡提到的強拆是指針對違法建築的行政強拆。

從實體上來看，我們通常理解的違法建築是指沒有取得建設工程或鄉、村規劃許可證或者違反規劃許可證核定的相關內容而建設的建築。需要明確的是，不能僅以此點來作為認定違法建築的唯一標準，還要審查涉案房屋是否存在“歷史遺留問題”，是否列入了當地城鄉規劃區範圍內，建設房屋時是否有審批要求等等。實務操作中有很多房屋建造年代比較久遠，甚至當時城鄉規劃法還沒有出臺，或者出臺初期因相關行政主管部門法律意識淡薄，執法相對滯後等導致相關的法律手續並不完備。在這些情況下，不區分原因，一律以沒有取得建設工程規劃許可證為由認定為違法建築即是不合理的。

從程序上來看，違法建築的認定是有明確的法律規定，至少需要立案、調查、聽證、討論等十步程序。不管是實體上還是程序上任何一點不符合法律規定都會導致違法建築認定不合法。

二、違法建築認定後的《限期拆除決定書》是強拆的主要依據，這階段必須做的事是提起復議、訴訟。

實務過程中，對於“限期拆除”可能會出現叫法上有細微差別的情況，如：責令拆除、拆除通知等，但是本質上都是一樣的。當然，認定為違法建築後是否就一定要被限期拆除呢？答案是否定的。針對違法建築可以有多種處理方式，如罰款，限期改正消除影響等，但徵收拆遷過程中，大多數都會採取限期拆除的方式，而忽略了其它方式。

收到限期拆除決定後，有一個必須要做的事特別重要，即提起復議、訴訟！因為提起復議、訴訟相當於通過法律手段維權的一個敲門磚，不啟動這些程序，法律救濟手段無從談起。是否屬於違法建築、是否應被強制拆除、強制拆除作出程序是否違法等是需要在訴訟程序過程中通過雙方舉證、質證來判定的。提起復議、訴訟相當於對行政機關限期拆除決定的一種異議，而且複議、訴訟有一定的期限限制，複議期限60日，訴訟期限6個月，法定期限內未提起，將從程序上失去通過法律手段維護自己合法權利的機會。

三、向強拆更近一步的《催告書》，必須符合一定條件的情況下才能作出。

在限期拆除決定作出後，行政相對人如果沒有采取相關的法律救濟手段又不自行拆除的，行政執行部門會作出一個催告書，催告被拆遷人在一定合理期限內拆除房屋。也就是說催告書的作出需要符合兩個條件：第一，行政相對人收到限期拆除通知後於法定期限內未提出複議或上訴；第二，催告書通知限拆的時間應該是合理的。實務中會出現催告限拆只給一兩天時間的情況，在這麼短的時間內要求完成搬家騰房是非常不合理。一旦進入催告階段，被拆遷人可以進行陳述和申辯，說明自己不自行拆除的原因。

在此，需要再次強調提起復議、訴訟的重要性，只有提起該程序，才能有效避免催告書的作出。當然，如何提起復議、訴訟？何時提起？是先複議後訴訟還是直接訴訟？這些都是有一定技巧的，需要根據不同的案件情況靈活掌握，不能一概而論，提起時間和方式在一定程度上來說也是制勝的關鍵，但不能超過法定期限提起是必須死守的底線。

四、誰有權強拆大有學問，執行錯了必然違法。

這主要分為兩種情況：

一種是未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行的建設。這種情況下，鄉、鎮人民政府既是作出限期拆除決定的主體又是直接實施強制拆除活動的主體。

第二種是未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門是作出限期拆除的主體，而對於直接實施強制拆除活動的主體，須由縣級以上地方人民政府“責成有關部門”組織實施。此處的“有關部門”實踐中有各種情形，如城市管理局、綜合執法局、執法大隊乃至少數地方公安部門參與共同組織實施；此處的“責成”程序實踐中也各有不同，有的以規範性文件加以明確，有的表現為內部行政程序，有的直接以政府名義催告當事人或者作出帶有責成內容的強制執行決定，等等。

需明確的是，行政機關作出的強制拆除決定具有可訴性。在訴訟過程中，可視案件不同情況將縣級以上人民政府作為被告，或者將縣級以上人民政府與被責成部門列為共同被告。

五、強拆行為同樣可訴，電話報警未必如你想像那樣無效。

這裡的強拆行為指的是強制拆除的實施行為。盛廷律所已在多篇文章中反覆強調了遇強拆報警的重要性，仍有不少網民固執的留言說“報警沒用”。在此再次重申，報不報警與出不出警是兩碼事，不出警是警察失職，不報警是被強拆人失誤。在一定程度上，報警未必有效，但一定有用。通過錄音錄像證明強拆事實等固定證據將會在日後的訴訟維權過程中起到事半功倍的作用。

在強拆過程中，經常會出現實施主體不適格、擅自擴大執行範圍、未採取登記封存措施、夜間或節假日強拆等違法行為。作為區別於強拆決定的強拆行為具有可訴性。但需要注意的是，此時的訴訟只能針對強拆執行行為本身的合法性，而不涉及之前的限期拆除、強制執行決定。

綜上，看以簡單的違法建築強拆問題實際上法律規定非常複雜，看似“合理合法”的強拆決定也並非如被拆遷戶想像的那樣堅不可催。只要處處留心，多學習掌握些基本的違建知識，學會拿起法律武器維護自己的合法權利，識破“拆違”陷阱並非難事。

違法建築強拆陷阱及維權攻略