■點擊右上角【關注】“晉熙-賈素飛律師拆遷維權”頭條號，私信回覆“諮詢”，即可享有一對一法律解答服務。
■拆遷維權不只勝訴；徵地補償要問律師

來源：袁志律師，公號- 言志說法

在不討論事實和證據的情況下，青海“林小青案”觸發了律師倫理兩個方面的問題：

一是律師有沒有義務對客戶行為的合法性進行審查？如果有，這種審查義務的要求和邊界在什麼地方？

二是律師明知客戶行為不合法時仍提供法律服務，能否構成共同犯罪？如果能，應不應當存在相應的判斷標準?

在具體討論之前，需要對上述問題中客戶行為進行界定：

首先，客戶行為合法性不是指客戶身份問題，客戶是否是違法犯罪嫌疑人與客戶行為合法性屬於兩個不同的概念，客戶行為合法性問題指的是客戶從事的具體行為是否合法。

其次，客戶行為合法性不是指客戶從事的所有行為是否合法，而是狹義的指律師提供法律服務的客戶具體行為，如客戶具體行為有違反犯罪的嫌疑，律師對該具體行為提供法律服務。

而且，這種討論是建立在律師提供的法律服務在形式和具體內容上屬於律師正常法律服務的範疇，如擔任法律顧問、作為代理人蔘與訴訟，在性質上屬於律師職業行為，而不是律師事前與客戶之間存在共謀，有共同的犯罪故意。

一、律師對客戶行為的合法性有一定的審查義務，律師在接受客戶提供法律服務的需求時，應注意對客戶行為是否合法的審查。但這種審查義務僅應限定“明知”的範疇，客戶行為屬於違法犯罪活動是顯而易見的事實，不能有過高的要求。

認為沒有審查義務觀點的主要理由是律師在提供正常法律服務的前提下，如果要求律師對客戶行為的合法性進行審查，客觀上可能限制或剝奪部份客戶獲得正常法律服務的權利，也會不適當加重律師的義務，進而危及到律師服務行業的正常發展。

每一個服務性行業包括律師向第三方提供的服務，都有可能被違法犯罪份子所利用，要求都事前審查，勢必會增加成本，而且在很多時候是沒有辦法完成的，勢必會壓縮人民生活的自由空間，人人都可能擔心因某一時刻被某一犯罪利用而惶惶於心。在該理由下，還以律師對客戶有保密義務和律師在刑事訴訟中為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護為例予以強化。

這種觀點，類似於互聯網發展過程中的“避風港原則”。只要律師是按既有規則為當事人提供法律服務，外在形式上符合執業規範的要求，無需對客戶的具體行為進行審查，客戶具體行為的違法性與律師也沒有關係。

這種類似的“避風港原則”的觀點確實在很大程度上能夠為律師執業鬆綁，有利於律師法律服務市場的快速發展。但另一方面，如果不添附任何義務，不設置任何前提，也會帶來相應的社會後果。

首先，律師法律服務可以說在技術上是中立的，但在價值取向上仍然有維護社會公平正義，維護法律正確實施。技術上的中立並不能全然不顧行為所可能帶來對公平正義、對法律制度帶來的破壞。

以技術中立來否定沒有審查義務不能完全站得住腳，關鍵是在二者之間如何保持平衡，而不是全然有或全然沒有的問題。互連網在“避風港”原則下，還有紅旗原則。即利用在性質上屬於技術中立工具從事違法犯罪活動屬於顯而易見的事實，就像紅旗一樣飄揚，是不能夠免除責任的。

其次，因為律師對當事人忠誠義務和保密義務的存在，律師沒有積極的真實義務，不能主動積極幫助司法機關查明事實，但由於律師在倫理上同樣有追求公平正義，維護法律正確實施的要求，律師具有消極真實的義務。

這種消極真實義務就包括不能向法庭提供明知是虛假的證據、不能幫助當事人隱瞞、偽造事實和證據、不得誘使、欺騙、強迫當事人和證人做偽證等等。如果律師在發現和意識到所提供的法律服務為違反犯罪份子所利用，應當中止這樣的行為。

第三，律師作為專業人士，具有判斷和識別客戶行為是否具有合法性相關方面的經驗和技能，有一定的審查義務並不會增加律師太大的負擔。

律師對當事人提供法律服務和互聯網等其他服務性行業提供服務又很大的區別，屬於一種點對點、具體的服務，雙方不是一種陌生人而存在，彼此之間有一定的信任和熟悉程度，能夠有審查的條件和機會。在加之作為專業認識，具備相關方面的經驗和技能，有一定的審查能力，不會增加律師太大的負擔。

但我們認為，這種審查義務應有一定的限度，應限定在明知的範圍內，即依據客戶向律師提供的相關事實和證據，以及律師在向當事人提供法律服務過程中所瞭解的情況，依據一般的經驗和常識就能判斷出客戶行為屬於違法犯罪活動，是一種顯而易見的事實，不能有過高的要求。

在這一點上，我反對把“應當知道”作為律師審查義務的要求。這是因為雖然律師具有一定的經驗和技能，但也有可能被客戶矇騙。如果把“應當知道”作為律師審查義務的要求，律師勢必在為客戶提供法律服務過程中膽戰心驚，唯恐審查義務不夠而受到追究。

另一方面，“應當知道”是一個很模糊的標準，會因人因事而異，具有很強的主觀性，不能成其為一條能夠清晰把握的標準，如果把其作為律師審查義務的要求，實踐中很容易導致濫用。只要律師依據一般的經驗和常識進行了判斷，就應當認為律師履行的了審查義務。過高的苛責和要求是讓律師會讓律師不堪重負，也是律師不可能完成的任務。

二、如果律師明知客戶行為不合法時，仍提供法律服務，存在與客戶構成共同犯罪的餘地。但律師主觀上必須有具體且明確的認識，提供法律服務的行為客觀上對客戶實施違反犯罪行為起到了直接加工促進作用，不能因為只要客觀上有幫助作用就泛化。

在這一點上，首先要消除這樣的誤區，即只要事前沒有共謀，沒有共同犯罪故意，律師正常法律服務就不能和客戶構成共同犯罪。在共同犯罪理論中，有片面共犯的理論。如果認識到他人所實施的行為是一種危害社會的犯罪行為，也認識到自己的行為他人實施犯罪行為提供了便利條件是會成立共犯的。

這一點，為相關司法解釋所肯定。如最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理生產、銷售偽劣商品 刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第九條的規定：“知道或者應當知道他人實施生產、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生 產、經營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供製 假生產技術的，以生產、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。”

因此，即便律師從事的是正常法律服務，但如果主觀上明知客戶行為是犯罪活動，即便主觀上沒有溝通共謀，但存在構成共同犯罪的餘地。在具體把握上：

首先，律師主觀上應該有明確具體的認識，即從相關證據和事實，律師主觀上明知客戶實施的行為屬於犯罪活動，並且所提供的法律服務對客戶實施犯罪活動起到了加工促進作用。這屬於律師主觀上的認識因素。

其次，律師在主觀上認識到客戶實施的是犯罪活動，仍然決議為客戶提供法律服務，這屬於律師主觀上的意志因素。

如果律師認識到客戶實施的是犯罪活動後，沒有或放棄為客戶提供法律服務，不能因為律師沒有制止或者舉報客戶犯罪活動，讓客戶犯罪活動得逞而追究律師的責任。這是因為律師基於對客戶的忠誠和保密義務，沒有積極真實義務。

即便刑事訴訟法中有規定，律師在知悉委託人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。

這一是限定了案件的範圍，二是即便違反也只是違反律師執業倫理的問題，因為沒有或放棄了提供法律服務。不僅客觀上沒有具體行為，主觀上也沒有故意。不能據此追究律師的刑事法律責任。

第三，律師提供法律服務的行為客觀上起到了直接加工促進作用，是客戶實施具體犯罪活動中不可缺少的一環，而不是一種抽象的、蓋然性的提供了幫助。

這需要從律師法律服務行為與客戶犯罪活動行為在性質、方式等方面的關聯程度進行判斷，是不是起到了直接加工促進作用。在這一點上，“主體的可替代性”不能成為免責的理由，不能以我不提供法律服務，其他人也會提供法律服務為理由免除自己的責任。

因為對任何行為的判斷都是具體的、有條件的，是對在具體條件下實施的已然行為進行判斷。如果離開了具體條件、具體行為，任何犯罪行為都可以被代替。