新京報
2017 年 8 月，中國政法大學刑事辯護研究中心組織了一場 " 毒品及製毒物品認定標準學術研討會 "。與會專家提到了一個問題：在第三代毒品的列管程序上，存在一個明顯的法律漏洞。
2019 年 " 世界禁毒日 " 的前一天，被稱為中國版 " 絕命毒師 " 的張正波案重審宣判。武漢市中級法院認定張正波犯走私、販賣、運輸、製造毒品罪，有自首情節，將原判的無期徒刑改為有期徒刑 15 年。
張正波等人制販的 "4 號 "、"20 號 " 等產品屬於中國列管的麻精藥品。當它們作為毒品使用時，往往被稱為第三代毒品。近年來最為公眾知曉的該類物質，是中美兩國元首於 2018 年 12 月在布宜諾斯艾利斯會晤時提到的芬太尼。
近年來，在與第三代毒品有關的案件中，中國司法機關把《精神藥品品種目錄》《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》作為公訴、裁判的依據，從而認定目錄中的列管物質為毒品。但在張正波的重審辯護律師朱明勇看來，上述目錄屬於公安部、原國家衛計委、原國家食藥監總局、國家禁毒委等部門制定的規範性文件，在授權層級和適用原則方面，不符合刑法第 96 條 " 國家規定 " 的含義。
" 司法機關用這幾個目錄來辦案子，就需要它們具有授權的合法性、立法的正當性、量刑的標準性。" 中國人民公安大學偵查與反恐怖學院副教授包涵說，但現在的相關規定缺乏這三種屬性，會對司法機關的定罪量刑造成困擾。
━━━━━
從 " 喪屍藥 " 到中國版 " 絕命毒師 "
49 歲的張正波出生於武漢市近郊的農民家庭，是華中科技大學化學與化工學院副教授。2005 年，他與人合作成立了武漢凱門化學有限公司（下稱 " 凱門化學 "），專門研發、生產、定製各種醫藥用途、工業用途的化學中間體。
2015 年 6 月 17 日，武漢海關及警方從凱門化學的工廠內查獲了一批可製毒設備，甲苯、乙醚、鹽酸等易製毒化學品，以及大量粉末狀、晶體狀的毒品疑似物。很快，張正波及凱門化學法定代表人楊某等因涉嫌走私毒品罪被抓。
張正波第一次進入公眾視野，是通過央視的《共同關注》節目。當時，他剃了光頭，戴著黑框眼鏡，穿著藍色馬甲，講述自己如何走上了 " 製毒路 "。節目播出後，張正波多了一個代號——研發、製造第三代毒品的中國版 " 絕命毒師 "。
" 第三代毒品又被稱為策劃藥、實驗室毒品，也叫新精神活性物質（下稱‘新精活’）。" 中國刑事警察學院藥理學博士劉明說，2013 年，聯合國禁毒署在《世界毒品報告》中首次正式提及新精活。
劉明最早注意到這類案件是 2011 年。據中國新聞網報道，當年 11 月，河南省安陽市禁毒支隊接到舉報稱，湯陰縣有人非法研製國家管制類精神藥品。警方調查發現，犯罪嫌疑人崔某夫婦自 2009 年開始販售甲卡西酮，因為不敢把錢存進銀行，平時就躺在 8000 萬元現金上睡覺。
彼時，新精活在中國還是一個新鮮事物。" 我記得 2014 年，我在網上查閱山西某製藥廠涉嫌製造新精活的案例時，那種物質都沒有中文名，只有一串英文。" 劉明說，直到 2015 年，那種物質才被命名為 "4- 氟甲卡西酮 "，並被列入公安部、國家禁毒委等部門制定的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》。
與海洛因、冰毒等傳統毒品相比，新精活的分子結構很容易被改變，只要添加一個小小的基團，就能成為一種新的毒品類似物，效果不變甚至更強。正是因此，新精活的自我更新速度異常迅猛。據聯合國毒品與犯罪問題辦公室統計，2009 年至 2017 年間，全球共有 100 餘個國家和地區報告發現了新精活，種類多達 803 種。
在中國，新精活引發過極其惡劣的社會危害性事件。
2012 年 6 月，《法醫學雜誌》刊發了一篇上海、蘇州兩地法醫合寫的論文，講述了一起男子吸食甲卡西酮後殺人並啃食其內臟，後因內臟卡住喉部窒息死亡的事故。這一案件後經媒體廣泛報道，甲卡西酮也被稱為 " 喪屍藥 "。
" 先把它管起來 "
為了應對上述違法犯罪新形勢，中國開始對新精活列管。
2013 年 11 月，原國家食藥監總局、公安部、原國家衛計委聯合公佈了《精神藥品品種目錄》，列管了包括四甲基甲卡西酮在內的 13 種新精活。包涵稱，列管意味著研發生產這類藥品、種植這些原植物必須經過藥品監管部門的批准，具有相應資質。依據 2005 年國務院頒佈的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》，未經批准的任何單位、個人 " 不得進行相關的實驗研究、生產、經營、使用、儲存、運輸等活動 "。
包涵真正開始關注新精活的列管問題是在 2015 年。當時，澳洲少年雷普斯頓因服用致幻劑（25i-NBOMe）跳樓身亡。此後，其父 Rod 假扮富豪，臥底尋訪致幻劑生產商，最終找到了安徽合肥。
" 那種致幻劑不在 2013 年列管的《精神藥品品種目錄》裡，實際上當時聯合國對它都沒有列管，" 包涵說。但 Rod 之前接受新京報採訪時表示，希望中國政府可以取締生產合成致幻劑的公司，他說合成致幻劑雖然處於法律的空白地帶，" 但這並不意味著當局就能默許企業生產這樣的殺人藥品 "。
2016 年 9 月，中美元首在杭州會晤時同樣提到了新型毒品問題。據經濟觀察網報道，時任美國總統奧巴馬在任期內最後一次訪華，與中國達成了 35 項共識，其中便包括 " 雙方決定深化禁毒領域執法合作，同意定期交換合成毒品及其類似物列管清單 "。
事實上，早在 2015 年，公安部、國家禁毒委等部門就啟動了非藥用類麻精藥品列管目錄的制定工作。在 3 個月的時間裡，來自法學、心理學、社會學、藥學等領域的專家學者坐在一起進行討論。" 由於麻精藥品一般具有藥品、毒品雙重屬性，這個目錄想要列管的，就是那些被證明沒有藥用價值，具有成癮性、可能造成社會危害，且容易被濫用的物質。" 劉明說。
" 一種物質要不要列管，要根據它的成癮性、社會危害性、濫用性、潛在的研究價值來綜合衡量，不是單就某一方面進行判斷。" 與會專家王華（化名）告訴新京報記者，在他的印象裡，專家們因為各不相同的學科背景，爭論頗多。
王華說，當時，專家們討論的新精活數量大於後來進入列管目錄的新精活數量。但一些彼時尚未被聯合國列管的物質，最終還是被中國列管了。" 這體現了我們國家在國際上負責任的態度，先把它們管起來。"
在專家研討的基礎上，2015 年 9 月 24 日，公安部、原國家食藥監總局、原國家衛計委、國家禁毒委共同頒佈了《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》，並附上《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》（下稱《增補目錄》），列管了 116 種新精活。
據王華介紹，由於新精活更新迭代迅速，《增補目錄》也一直隨之更新。2017 年 7 月，《增補目錄》增加了 U-47700 等 4 種新精活；2018 年，又加入 4- 氯乙卡西酮等 32 種新精活；2019 年，芬太尼類物質被全部列入《增補目錄》，這意味著中國正式對該類物質整類列管。
在王華看來，《增補目錄》的出臺一方面源於國際社會的壓力，一方面出於相關部門對國內毒品類似物的預防、管控。因為一旦被列入《增補目錄》，任何個人或單位都不能從事相關物質的研發、生產、買賣、運輸等。
更嚴厲的管制態度，出現在《增補目錄》出臺的兩個月後。據《法制日報》報道，2015 年 11 月，公安部禁毒局禁制毒品處副處長肖英俠表示，" 列管之後，非法制造、販運這些新精神活性物質的行為，將按照刑法第 347 條走私、販賣、運輸、製造毒品罪追究刑事責任。"
爭議 " 國家規定 "
2017 年 8 月，中國政法大學刑事辯護研究中心組織了一場 " 毒品及製毒物品認定標準學術研討會 "。律師朱明勇說，與會專家提到了一個問題：在第三代毒品的列管程序上，存在一個明顯的法律漏洞。
" 這關係到被列管的物質，究竟是不是刑法意義上的毒品。" 朱明勇說，參會的專家們都說知道這個問題，但此前沒人公開提出質疑。
依據刑法第 357 條，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）等六種傳統毒品，以及 " 國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品 "。朱明勇認為，這裡的 " 國家規定 "，特指刑法第 96 條中的 " 全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令 "。換句話說，由公安部、原國家食藥監總局、原國家衛計委等制定的列管目錄，不符合刑法對 " 國家規定 " 的定義，所以不能作為司法實踐中認定毒品的依據。
" 尤其是 2015 年的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》和附表《增補目錄》，問題相對更大。" 包涵解釋，因為 2005 年國務院《麻醉藥品和精神藥品管理條例》規定，麻精藥品目錄由食藥監部門、公安部、衛生主管部門制定、調整並公佈，而《增補目錄》的制定單位除了上述三部門外，還加入了國家禁毒委。
在朱明勇看來，新精活列管程序方面的問題，違反了罪刑法定原則。因為罪刑法定中的 " 法 "，特指刑法。對於刑法中沒有明文規定為犯罪的行為，司法機關不能定罪處罰。" 在規範性文件的效力等級上，全國人大及其常委會制定的是法律，國務院制定的是行政法規，公安部等部委出臺的是部門規章。在刑事審判中適用部門規章，進行定罪量刑，顯然有問題。" 朱明勇說。
包涵對此的理解是，相關部門對新精活越級列管是出於專業職能的考慮。目前，類似情況在司法實踐中很常見，比如國家網信辦定義什麼是網絡詐騙，公安部決定槍支標準，國家林業局制定鳥類保護目錄。包涵說，如果按照上述邏輯，這些情況都超過了法律授權的範圍。
一份為新精活定性的座談紀要
據新華網報道，2017 年 -2018 年，中國破獲制販新精活案件 7 起，抓獲犯罪嫌疑人 53 名，搗毀地下加工廠 4 個，繳獲各類新精活物質 1178 千克。
2017 年 10 月，河南省濮陽市的 4 名男子因制販新精活 α-PVP 被逮捕。而 α-PVP 正是《增補目錄》中的列管物質，俗稱 " 第二代喪屍浴鹽 "。
2018 年，4 名當事人中的趙某找到了曾為張正波辯護的朱明勇。閱卷時，朱明勇發現了一份特殊文件——河南省禁毒辦會同省公安廳、省檢察院、省法院印發的《關於非藥用類麻醉藥品和精神藥品有關問題座談紀要》（下稱《座談紀要》）。
朱明勇說，《座談紀要》裡明確寫道 "α-PVP 應當認定為受國家管制的毒品 "，但依據刑法對 " 國家規定 " 的定義，河南省禁毒辦等部門沒有定義什麼是毒品的權力。此外，案件庭審前，河南省檢察院系統、法院系統就通過內部文件把 α-PVP 定性為毒品，屬於 " 未審先判 "。
" 而且這份《座談紀要》印發給了河南各省轄市的禁毒辦以及各級法院、檢察院、公安局，一旦成為河南省內的指導性文件，將對今後的案例產生重大影響。" 朱明勇說。
據濮陽 α-PVP 案的另一辯護人張亮介紹，河南省禁毒委辦公室、省公檢法部門之所以印發《座談紀要》，是因為一開始範縣公安局、縣檢察院對立案罪名有不同認識。" 在這個案子裡，警方一開始是以製造、販賣毒品罪立案的，但在偵查階段，範縣檢察院批捕的罪名是非法經營罪。所以他們就上報了河南省級相關部門，請求確定這個東西（α-PVP）到底是不是毒品。"
張亮說，後來受到《座談紀要》影響，案件到了審查起訴階段，濮陽市檢察院還是以製造、販賣毒品罪將 4 人公訴到了濮陽市中級法院。
因為《座談紀要》的事，2019 年 1 月，案中一名被告人的家屬找到了北京理工大學法學院教授徐昕，請他為本案的另一被告人辯護。
1 月 14 日，徐昕和朱明勇、張亮等共 5 名律師向全國人大常委會提出建議書，建議對《座談紀要》進行合憲性審查。
那之後，濮陽 α-PVP 案的一審開庭時間，從 2019 年 2 月推遲到了 5 月。在此期間，河南省檢察院就相關問題請示了最高檢察院。2019 年 4 月 29 日，最高檢以《批覆》形式回覆河南省檢，稱 2015 年 10 月 1 日起施行的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》可以作為認定毒品的依據。
2019 年 5 月 22 日，該案在濮陽中院一審開庭。法庭上，濮陽檢察院引用了最高檢的《批覆》。
徐昕等律師則對《批覆》的效力提出質疑。首先，濮陽 α-PVP 案的事實發生在《批覆》生效前，按照 " 法不溯及既往 " 原則，該案不適用《批覆》。其次，依據刑法對 " 國家規定 " 的界定，最高檢同樣沒有權力認定什麼是毒品。
如何定罪量刑
劉心雨（化名）曾是最高法院刑五庭的一名法官。2016 年左右，已從體制內離職的他受朋友之託，想要打聽一種新精活在量刑方面與傳統毒品的折算標準。劉心雨說，這個東西不會公開，" 但一般法官判案時心裡會有數 "。
在包涵看來，《麻醉藥品和精神藥品管理條例》《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》都沒有針對某一類新精活物質的量刑標準。法官要想判案、律師要想辯護，只能藉助大量散見於司法解釋、部門規章、乃至法院內部文件的條文加以實現。
比如 2016 年，最高法院出臺了《關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《毒品案件司法解釋》），明確了芬太尼等 12 種新精活的定罪量刑標準。比如走私、販賣、運輸、製造、非法持有 125 克以上的芬太尼、1000 克以上的美沙酮、200 克以上的甲卡西酮，可以按照刑法中的 " 其他毒品數量大 " 定罪量刑。
但《精神藥品品種目錄》《增補目錄》中還有大量被列管的新精活物質，《毒品案件司法解釋》並未提及，更沒有可以對應的量刑折算標準文件，濮陽案中的 α-PVP 便是其中之一。
據律師湯建彬介紹，2016 年 6 月，國務院禁毒委辦公室印發過《104 種非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種依賴性折算表》。湯建彬說，這份文件沒有向社會公開，只作為內部文件印發給了各級禁毒委和司法機關。
2016 年，湯建彬在江蘇代理孫某走私、販賣 "4- 氯甲卡西酮 "（4-CMC）案期間，在法院閱卷時發現了這份折算表。" 許多律師也都是通過這種方式接觸到它的，" 湯建彬說。
在法庭上，湯建彬曾針對折算表提出質疑。首先，孫某等人的犯案時間為 2016 年 3 月，早於折算表的印發時間，按照 " 法不溯及既往原則 " 不應適用。其次，折算表不對外公開，會影響公民對相關行為的刑罰預測，" 比如我的當事人，就不知道按折算標準量刑了。"
湯建彬認為，相較於傳統毒品，新精活案件有從輕處罰的趨勢。
2018 年 6 月，最高法院、江蘇高院曾將湯建彬代理的孫某案定為新精活類案件的典型案例。該案中，孫某走私、販賣了 16 公斤 "4- 氯甲卡西酮 "，按照折算表的標準，應折算為 2.2 公斤冰毒。" 在一些案子裡，2.2 公斤冰毒足夠判死刑了。" 刑辯律師張雨說，但 2017 年 10 月，常州市中級法院一審判處孫某有期徒刑 15 年。
江蘇高院在案例評析中寫道：" 綜合考慮該新型毒品的濫用範圍小、列管時間短、孫某具有坦白情節等因素 …… 充分貫徹了寬嚴相濟刑事原則。"
" 現在毒品犯罪的形勢非常嚴峻，判死刑的不少。" 一名刑辯律師告訴新京報記者，但今年 5 月 19 日，在一次關於毒品犯罪的講座中，最高法院刑五庭原庭長高貴君說，在司法實踐中，涉及新精活的毒品犯罪尚未判處過死刑。
朱明勇認為，這種差異源於新精活具有藥品、毒品雙重屬性。除非檢方能夠證明被告人制販的新精活被用作毒品，否則法院裁判時都會比較慎重。" 如果這個東西事實上沒用作毒品，但你把人殺了，以後怎麼辦呢？"
針對此問題，2015 年 5 月，最高法院在《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》中規定，行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣管制麻精藥品的，以販賣毒品罪處罰；但如果是出於醫療目的非法販賣上述麻精藥品，情節嚴重的，以非法經營罪處罰。
" 所以問題的關鍵是要查清涉案麻精藥品的具體流向和用途，之後才能定性它到底是不是毒品。" 朱明勇說，比如張正波案，海關截獲的運送涉案麻精藥品的包裹上，收件地址為德國某化工集團的辦公樓，因此他有理由推斷 "4 號 " 只是一種化學中間體，用於工業用途或科研用途。
" 在第三代毒品案件中，張正波案是社會影響最大的一個。" 一名刑辯律師說，去年年底，這名律師代理的一例新精活案件一審期間，公訴人就表示自己專程去過武漢，向 " 張正波案 " 的司法機關辦案人員取經。
在朱明勇看來，張正波案的結果可能影響接下來的許多新精活案件。重審中，張正波雖獲改判，但其家屬仍然認為量刑過重，決定上訴。