作者：金融犯罪辯護律師曾傑，廣強律師事務所曾傑非法集資犯罪辯護團隊首席律師
近日，大智慧發佈了一則公告，大智慧控股股東及實控人張長虹因2016年證監會《行政處罰決定書》（[2016]88 號）涉及事項涉嫌違規披露、不披露重要信息罪被公安機關拘留，接受調查。
1. 拘留，意味著警方已經刑事立案，意味著涉嫌刑事犯罪
根據公告信息，張長虹是以違規披露、不披露重要信息罪被警方拘留。此處的拘留，是指刑事拘留，而對於該類案件，警方必須是在刑事立案之後才採取拘留等刑事強制措施。而刑事立案，意味著警方初步掌握了相關犯罪證據，認為有犯罪事實需要追究刑事責任。（所謂刑事強制多事，即對相關人員採取拘留、監視居住等強制措施，除非存在針對現行犯的緊急拘留情形）。
此前證監會的《行政處罰決定書》僅僅是行政處罰，刑事犯罪，則意味著可能有牢獄之災
此前證監會是作為處罰部門，對大智慧相關人員和單位給予罰款和警告。但是如果是刑事立案，則意味著本案性質已經從行政違法轉為涉嫌刑事犯罪。而刑事拘留，就是一種公安機關在刑事立案之後，可以選擇採取的刑事強制措施之一，這意味著，如果罪名成立，則可能觸犯我國《刑法》第161條，相關責任人可能面臨處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金的處罰。
2.緣何被刑事立案？
主要是涉嫌虛增利潤
此前，該案僅僅是一個看似“普通”的行政違法案件，即違反《證券法》第193條“發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告~”和《公司法》第203條關於公司信息披露的規定。
但是，同操縱證券市場、內幕交易等類似，一旦情節達到一定的嚴重程度，案件性質就有可能從行政違法轉為刑事犯罪，也就是相關行為觸犯《刑法》。根據最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的補充規定二》，對於違規披露、不披露重要信息的行為，其規定了九種情形，比如第三種“虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額30%以上的（應予刑事立案”。
而大智慧案，根據證監會〔2016〕88號《處罰決定書》，其涉嫌的關鍵問題就是存在虛增2013年度利潤的問題，具體的方式就是通過承諾“可全額退款”的銷售方式提前確認收入，以“打新股”等為名進行營銷、延後確認年終獎少計當期成本費用等方式，共計虛增2013年度利潤120,666,086.37元，佔當年對外披露的合併利潤總額的281%。
刑事立案的標準是虛增利潤30%，而根據證監會的調查結論，其虛增的利潤達到了281%，已經遠遠的超過了刑事立案的標準。
根據證監會的此前的調查，大智慧涉嫌的信息披露問題主要集中在以下幾點：
1.在無法預計客戶退款可能性的情況下，大智慧仍將所有銷售認定為滿足收入確認條件，並按收入確認方法確認為當期銷售收入。由此導致大智慧2013年12月提前確認收入。
2.2013年購買軟件的部分客戶向大智慧匯款時備註摘要內容均與購買軟件性質完全不符，如“打新股資金”、“保證金”、“投資理財”、“助公司避免ST”等。
3.大智慧利用框架協議虛增2013年收入和利潤943,396.23元，即通過與廣告代理公司簽訂框架協議，開出發票確認收入，但廣告代理公司未代理客戶向大智慧實際投放廣告。
4.大智慧將2013年12月31日即已存在且金額基本確定的年終獎義務計入2014年的成本費用無法真實準確地反映公司2013年的經營狀況及成果。
5.2013年大智慧相關項目未履行完成，虛增收入15,677,377.40元，虛增利潤15,468,181.70元
6.大智慧信息科技提前確認購買日，虛增2013年合併財務報表利潤總額8,250,098.88元，虛增商譽4,331,301.91元。
類似案例：
比如在華銳風電案中，被告人韓某在擔任華銳風電公司董事長、總裁期間,於2011年指派時任華銳風電公司副總裁兼財務總監等公司高級管理人員，通過組織公司財務部、市場部、客戶服務中心、生產管理部等部門虛報數據等方式虛增華銳風電公司2011年的收入及利潤，合計虛增利潤2.58億餘元,佔華銳風電公司2011年年度報告披露的利潤總額的34.99%。最終韓某被判處有期徒刑11個月,並處罰金人民幣10萬元。
當然，行政處罰決定僅僅只是作為刑事案件中反映案件情況的相關材料之一，能否直接作為證據使用，還需要刑事訴訟中由司法機關的具體認定。因為非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關、司法機關認定，而不是由證監會認定，如果公安機關、司法機關認為需要有關行政主管機關進行性質認定的，行政主管機關應當出具認定意見，也就是說，本案之後的偵查工作，將會是公安、證監會，檢察院、法院四個部門的協調並進，必要時，證監會可能會出具專門的認定意見。（此種處理方法在非法集資、內幕交易、操縱證券市場案件中也常見。）
3.哪些人會被處罰？大智慧是否會被處罰？
該罪是單位犯罪，但大智慧不會受到刑事處罰，只處罰直接責任人和其他直接責任人員
在證監會的處罰決定書中，不僅對張長虹等多名高管進行了行政處罰，還對涉案公司大智慧進行了行政處罰（責令改正，給予警告，並處以60萬元罰款）。
但是，如果是涉嫌刑事犯罪，大智慧不會受到任何刑事處罰，這是因為，違規披露、不披露重要信息罪雖然是單位犯罪，行為主體是大智慧，但是刑法明確規定，該罪只處罰直接負責人和其他責任人員，這是因為，該類案件中，如果對公司判處罰金，加重公司、企業的負擔，並不不利於保護股東或者其他投資者也就是廣大的合法權益，因此，在許多單位犯罪案件中，會採取雙罰制，即對單位判處罰金，對相關負責人判處刑罰，而在該類案件中，僅僅對直接負責人和其他直接責任人員判處刑罰。
比如在國內的相關刑事判例中，類似的案件，都是隻對公司的直接負責人和其他直接責任人員進行處罰，作為行為主體的涉案公司，不會受到刑事處罰。
而張長虹是作為直接負責人（大智慧董事長、總經理、法定代表人）接受的刑事案件調查，而本案是否還有其他證人人員，目前公開信息並未披露，不過，該類案件中，其他相關人員受到處罰的情況並不罕見，比如相關上市公司的董祕，財務總監，營銷口負責人已經參加年報審議並簽字的董事等等，都可能接受相關調查，但是否要承擔刑事責任，則要根據司法機關的最終認定。
（本文為個人辦案研究和經驗總結，意在為司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2019年4月27日，編輯：廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊助理樂吾、沐夏）
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