作者：初明峰 劉磊

裁判概述：

"借新還舊"的構成要件包括兩個方面，即主觀方面和客觀方面，前者指主合同的債權人和債務人存有借新還舊的合意，後者指事實上新貸用於償還了舊貸。若保證人以其不知借新還舊而進行脫保抗辯，但僅僅是證明"新貸"的銀行流水去向為銀行，而不能證明"舊貸"存在以及"借新還舊合意"的，仍應承擔擔保責任。

案情摘要：

1、中成機電公司向鄭州銀行貸款3000萬元（約定的借款用途為購買原材料），漢諾頓公司、泓源物流公司、和司青傑為該筆貸款提供連帶責任保證。

2、中成機電公司無力清償到期貸款，鄭州銀行訴至法院要求上述三個保證人承擔保證責任。

3、上述三個保證人抗辯稱，案涉貸款的真實用途為借新還舊，自己對此並不知情。

4、但該三個保證人向法院提交的證據僅僅是關於"新貸"的銀行流水轉賬，並未提交可證明"舊貸"存在以及債權人和借款人關於"借新還舊合意"的證據。

5、法院判決保證人仍應承擔擔保責任。

爭議焦點：

保證人是否應當承擔擔保責任？

法院認為：

根據擔保法解釋規定認定出借人與借款人之間是否存在以新還舊，不僅要查明借款人客觀上是否有將其貸款用於償還舊貸的行為，還要查明出借人與借款人之間在主觀上是否存在以新還舊的共同意思表示。

首先，漢諾頓、泓源物流公司、司青傑提交中成機電公司的情況說明，欲證實案涉貸款的用途是以新還舊，但一方面該情況說明無落款日期，亦無出具人簽名，不具備證據形式要件；另一方面，鄭州銀行互助路支行對此不予認可，現無證據證明鄭州銀行互助路支行與中成機電達成了以新還舊的合意。

其次，漢諾頓、泓源物流公司、司青傑雖提交了中成機電公司、橋恩倍公司、鄭州銀行互助路支行及中國銀行河南省分行賬戶流水、《國內支付業務收款回單》、《進賬單》等證據，欲證明2015年8月31日和9月1日中成機電公司賬戶當日存入的款項經過與橋恩倍公司賬戶相互流轉，於當日進入中成機電公司鄭州銀行互助路支行賬戶，用於歸還前筆舊貸，同時還提交了《結清證明》、執行裁定書、民事調解書等，但上述證據，並不足以證明舊貸的具體情況，無法確認舊貸的存在。

橋恩倍公司雖出具證明，內容為其與中成機電公司之間不存在產品購銷關係，但該證明與橋恩倍公司簽訂的《國內工業產品訂貨合同》相矛盾，不足以推翻原判決關於貸款用途的認定。

綜合以上，漢諾頓、泓源物流公司、司青傑提交的新的證據不足以推翻原判決。

案例索引：

（2018）最高法民申3568號

相關法條：

《擔保法解釋》

第三十九條 主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。

實務分析：

筆者認為本文援引判例是一個比較典型的因舉證不當而導致的維權不利的反面教材。從最高院判決的分析和認定明顯的可以看出，擔保人想當然的認為"存在借新還舊事實，擔保人不知該事實即可以免責"，進而在此錯誤理解的基礎上，忽視了主張免責所需同時滿足的各項構成要件，沒有針對所有構成要件進行舉證。被法院判定舉證不能，不足以支撐其主張。

總結：擔保人以"借新還舊"不知情為由主張免責，必須在主觀方面和客觀方面均完成舉證，即：1、貸款事實上是新貸用於償還舊貸，這一事實一般不會被忽略；2、證實主合同的債權人和債務人存有借新還舊的合意，該事實可能通過直接證據證實，比如銀行控制借款人網銀進行操作、書面約定等，也可能是通過足以推定的方式證實，筆者曾總結過足以推定的權威案例。且不可全部的舉證重點均放在客觀事實的舉證上，忽略了對債權債務人之間存在主觀合意的舉證，導致維權不能的情形。