《理解與適用：關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》

來源：說刑品案

轉自：悄悄法律人

作者：最高法 周峰 黨建軍 陸建紅 楊華

特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。

《關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

作者：最高法 周峰 黨建軍 陸建紅 楊華

來源：說刑品案 微信公號，原文載最新一期的《刑事審判參考》第115集

一、起草背景和過程

司法實踐中發現，各地在審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件時，存在諸多適用法律不統一的問題。最高人民法院曾受理多個高院就此類案件的請示，在調研工作中也發現此類案件中的不少問題。最高人民法院、最高人民檢察院曾經於1992年12月11日發佈過《關於執行<全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》（下簡稱《解答》），但該解答所依附的《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》（下簡稱《決定》）有關刑事責任方面的規定已經被現行刑法所吸納，並且刑法與《決定》相比，在罪刑規定方面有較大變化，因此，《解答》無法解決司法實踐中的諸多問題。2013年，我院經對司法解釋進行清理，宣佈廢止了《解答》。因此，有必要對辦理此類案件的法律適用問題進行統一、規範。

2012年，最高人民法院審判委員會經討論，決定對《最高人民法院關於審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進行立項。承辦部門刑事審判第四庭成立了起草小組，起草了徵求意見稿，並進行了廣泛地調研，徵求了全國各高級人民法院的意見，先後到江蘇、四川、廣東、河北、海南、浙江、廣西等地，召開高院及部分中基層法院同志參加的調研座談會。2015年8月29日，《刑法修正案（九）》公佈、實施，對解釋稿所涉及的組織、強迫賣淫罪、協助組織賣淫罪等進行了修改。此後，起草小組根據《刑法修正案（九）》的相關規定，對司法解釋稿進行了修改，並多次與公安部治安局、部分省公安廳及部分地市縣公安機關治安部門負責人座談，對解釋稿進行了充分討論。召開了專家論證會，在全國人大常委會法工委的主持下與相關部委召開了協調會，就解釋稿中的有關問題進行了充分協商，最後決定該解釋由最高人民法院和最高人民檢察院聯合發佈。“兩高”經對解釋稿進行修改後，2017年5月8日，最高人民法院審判委員會經討論，原則通過了解釋稿，2017年7月4日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會經討論，通過了解釋稿。《解釋》自2017年7月25日起實施。

二、關於組織賣淫罪的界定及情節嚴重的認定

（一）關於組織賣淫罪的概念

司法實踐中，對如何認定組織賣淫，一直存在困惑。《解答》規定：“組織他人賣淫罪，是指以招募、僱傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。”我們認為，《解答》的基本內涵還是正確的。體現在：一是組織賣淫需要具備組織行為，既包括如何將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來後如何實施賣淫的行為；二是賣淫者的人數。但是，司法實踐也表明，《解答》關於組織賣淫的定義需要完善。

一是組織行為方面。《解答》的缺陷有兩處：一是容易混淆引誘、容留、介紹賣淫與組織賣淫的概念，因此，《解釋》採用了“招募、僱傭、糾集等手段”的表述方法，將引誘、容留等手段隱含在組織人員的方法之中，以將組織賣淫與一般的引誘、容留及介紹行為區分開來。二是容易混淆組織賣淫和強迫賣淫的概念。雖然在某種程度上組織賣淫可以包括強迫賣淫，但是，強迫賣淫涵蓋不了組織賣淫。因此，《解釋》將《解答》的“控制他人賣淫”改為“管理或者控制他人賣淫”，以體現不少賣淫人員是自願賣淫，並且接受組織者的管理。

調研中，有意見提出，組織賣淫行為應體現在行為人的組織性上。經研究認為，刑法中類似於黑社會組織犯罪這類的組織性犯罪與本罪在本質上是不一樣的。本罪的罪質特徵主要體現在其組織行為上，如一個人也可以組織他人賣淫，而不是體現在組織者的組織機構上。

二是規模要件即賣淫人數方面。《解答》關於控制多人賣淫的概念總體上是對的，而且多人就是指三人以上，也符合刑法術語的一般理解，在調研中，有意見認為，只要符合“管理或者控制他人賣淫”的形式，即使組織一人或者二人也可以以組織賣淫罪處理。為澄清這種認識，並且明確組織賣淫和容留賣淫的區別，同時也避免在同一個法律文件內出現對一個名詞自我解釋的現象，《解釋》將組織賣淫罪中被組織人員的人數明確規定為三人以上。

三是場所要件。在一般情況下，組織賣淫行為人是設置或者變相設置賣淫場所的，如以賓館、洗浴中心、會所為固定場所或者以經營賓館、洗浴中心、會所等為名，行組織賣淫之實。但近些年來，面對嚴厲的“掃黃”活動，一些不法之徒採取動態管理方式，即不建立固定的賣淫窩點，而是利用現代化的交通與通信設施，指揮、控制著多人從事賣淫活動。這種動態管理模式，將組織賣淫行為化整為零，或者將分散的單個賣淫行為組織起來，既能擴大賣淫的範圍，又便於逃避公安機關的追查。這類沒有固定場所的組織賣淫行為，依然明顯地體現出組織者的管理、控制行為，即賣淫者並非作為單個個體而存在，而是受制於組織者，隨時接受他們的指令去辦事，有一定的組織性和紀律性。

基於以上理由，解釋第一條規定：“以招募、僱傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人數在三人以上的，應當認定為刑法第三百五十八條規定的組織他人賣淫。組織賣淫者是否設置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數多少、規模大小，不影響組織賣淫行為的認定。”

（二）關於組織賣淫罪“情節嚴重”的認定

1997年刑法第三百五十八條第一款規定了組織、強迫賣淫罪“情節嚴重”的五種情形，但對組織賣淫罪的“情節嚴重”情形沒有細化。同時還規定，組織、強迫賣淫情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。《刑法修正案（九）》取消了組織、強迫賣淫罪的死刑，並取消了該罪關於“情節特別嚴重”的規定，僅規定“情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。”但對何謂“情節嚴重”沒有作出規定。而司法實踐亟需對“組織賣淫情節嚴重”進行細化。為滿足這一需要，《解釋》從以下幾個方面作出了細化的規定。一是從賣淫人員的人數方面進行規定。據對北京市、上海市、天津市、重慶市、江蘇省、福建省、廣東省、四川省等八個高級人民法院近五年來（2011-2015年，下同）此類案件的司法統計彙總，組織賣淫案件中，賣淫人員為5人以上的共417件，佔同期該類案件數的18.65%；賣淫人員為10人以上的共164件，佔同期該類案件數的7.33%；賣淫人員為15人以上的共65件，佔同期該類案件數的2.9%；賣淫人員為20人以上的共39件，佔同期該類案件數的1.74%。通過對上述八省市組織賣淫案件的分析，經研究認為，將賣淫人數累計達到10人以上作為組織賣淫“情節嚴重”的起點標準，基本能夠反映情節嚴重案件與情節一般案件的比例要求。二是從特殊保護角度進行規定。組織未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人員等具有特殊身份的人進行賣淫的，認定“情節嚴重”的賣淫人數標準，依照組織普通人員賣淫人數標準的50%確認，即累計達到5人以上即構成組織賣淫“情節嚴重”。三是從社會影響層面考慮而作出相應的規定，即規定“組織境外人員在境內賣淫或者組織境內人員出境賣淫”的，只要構成犯罪就屬於“情節嚴重”。四是從危害後果方面進行規定。將造成賣淫人員自殘、自殺或者其他嚴重後果作為“情節嚴重”的情形之一。需要注意的是，這裡的嚴重後果不是基於組織者的故意行為。如果是組織者的故意行為，則應當依照刑法第三百五十八條第三款的規定，以故意殺人、故意傷害罪等對組織者實施數罪併罰。

關於組織賣淫的次數是否可以作為“情節嚴重”的選項問題。從調研情況看，各地法院普遍贊同不以組織賣淫的次數衡量情節是否嚴重，而應以管理、控制賣淫的人數、造成被組織賣淫者傷亡後果及賣淫人員自身的情況，如：未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人等來認定情節是否嚴重。因為司法實踐中，賣淫的次數問題，取證通常比較困難，在認定的證據上往往會比較缺乏。另外，組織賣淫的次數與人數相比，顯然人數的危害比次數大得多。當然，解釋對次數問題也是有充分的考慮的。一是專門設置第十條，將組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數，作為在法定刑幅度內的量刑情節。二是將組織賣淫犯罪活動“非法獲利人民幣一百萬元以上”作為“情節嚴重”的情形之一。組織賣淫活動獲利越多，越能在較大程度上反映其組織賣淫的次數，體現其社會危害性的嚴重。從收集證據角度來看，獲利情況相對容易查明，將獲利情況作為情節嚴重與否的標準，也有利於使一些反偵察意識較強，對賣淫者的信息實行一定保護，致使公安機關查處困難的犯罪分子難以逃避打擊。那麼，獲利多少可以認定為“情節嚴重”？經徵求相關方面的意見後，起草小組認為，獲利多少不是認定“情節嚴重”的主要選項，而是在認定組織賣淫人數存在取證困難時的一個補充手段，因此，不宜太高，也不宜太低。其獲利情況應當與組織賣淫犯罪活動連續時間或者累計時間一年以上基本相當，因而確定為一百萬元。實踐中，犯罪分子獲利數百萬元甚至數千萬元的也不在少數。

綜上，《解釋》在第二條將六種情形認定為組織賣淫的情節嚴重：1.賣淫人員累計達十人以上的；2.賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人累計達五人以上的；3.組織境外人員在境內賣淫或者組織境內人員出境賣淫的；4.非法獲利人民幣一百萬元以上的；5.造成賣淫人員自殘、自殺或者其他嚴重後果的；6.其他情節嚴重的情形。

三、關於協助組織賣淫罪的含義及“情節嚴重”的認定

（一）關於協助組織賣淫罪的含義

刑法第三百五十八條第四款規定了協助組織賣淫罪的基本概念，即“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫的行為”。調研中，一些法院提出，在制定司法解釋時需要明確三個問題，一是應當明確協助組織賣淫的行為人是否必須對組織賣淫行為“明知”，二是應當明確其他協助組織行為的基本範圍，三是應當對協助組織賣淫罪是否以組織賣淫罪的從犯處理作出明確。關於第一個問題，經研究認為，實踐中確實有一些人不知是賣淫人員而認為是運送、招募勞務人員，但實際協助了組織賣淫的情況。對此有必要明確不構成協助組織賣淫罪。關於第二個問題，《解釋》將刑法第三百五十八條第四款規定的“其他協助組織他人賣淫的行為”解釋為“充當保鏢、打手、管賬人等”。關於第三個問題，經研究認為，刑法單獨規定了協助組織賣淫罪，就說明，這類行為有具體的罪狀和單獨的法定刑，應當確定為獨立的罪名，適用單獨的法定刑，不再適用刑法關於從犯的處罰原則。既然協助組織賣淫罪是一個單獨的罪名，對協助組織賣淫行為本身，也就可以依照刑法關於共同犯罪的有關規定區分主從犯。

（二）關於協助組織賣淫罪的出罪問題

在查處組織賣淫案件時，公安機關往往不僅抓捕組織賣淫者和協助組織賣淫者，對協助組織賣淫行為性質不明顯的人員也可能一併抓獲。對此類人員如何處理，在實踐中常有困惑。我們認為，應當具體情況具體分析，不能一概而論地都予以定罪處罰。如果行為人協助組織賣淫行為性質明顯的，不論其從事何種協助組織行為，均應以協助組織賣淫罪定罪處罰。但對協助組織賣淫行為性質不明顯的，則不輕易定罪處罰。如何區分協助組織賣淫行為性質是否明顯？一是從其工作場所來區分。如果是在隱蔽場所，非合法經營場所，則不存在協助組織行為性質不明顯的問題。這是前提條件。行為人明知是非法場所，仍然實施協助組織行為，不能認定為協助組織性質不明顯。因此，在會所、洗浴中心等合法經營場所，是認定協助組織行為性質不明顯的首要條件。二是以從事的工作性質來區分。充當保鏢、打手、管賬等工作的，從其平時工作中就應發現組織賣淫犯罪活動。而從事一般的服務性、勞務性工作，如保潔員、收銀員、保安員等，就不一定能在主觀上具有協助組織賣淫的故意。三是從所獲取的利益來區分。這是認定行為人與組織賣淫者關係密切程度的重要方法之一。僅領取正常的一般性薪酬且無《解釋》第四條第一款所列協助行為的，與領取高額工資者，明顯不同。上述三個方面結合起來，確定協助組織行為性質是否明顯，不能僅從某一方面來區分。

（三）關於協助組織賣淫罪的“情節嚴重”問題

從刑法關於組織賣淫罪、協助組織賣淫罪的刑罰幅度配置看，協助組織賣淫罪的刑罰幅度實際上就相當於組織賣淫罪從犯的刑罰幅度。因此，其“情節嚴重”的標準，基本可以參照組織賣淫罪“情節嚴重”的標準來確定。僅對其中非法獲利一項作了調整。主要考慮協助組織賣淫的獲利，一般情況下明顯小於組織賣淫者的獲利。因此，解釋按照組織賣淫罪“情節嚴重”獲利起點的一半即五十萬元作為協助組織賣淫罪“情節嚴重”的起點。其他“情節嚴重”選項的量化標準與組織賣淫罪“情節嚴重”的量化標準一致。

四、關於強迫賣淫罪“情節嚴重”及與強迫賣淫相關行為的定性及罪數問題

（一）關於強迫賣淫罪“情節嚴重”的認定

1997年刑法第三百五十八條第一款規定了組織、強迫賣淫罪“情節嚴重”的五種情形。根據該條規定，強迫他人賣淫“情節嚴重”的是指（一）強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；（二）強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的；（三）強姦後迫使賣淫的；（四）造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴重後果的。該條第二款還規定，有前款所列情形之一，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。《刑法修正案（九）》取消了組織、強迫賣淫罪的死刑，並取消了關於“情節特別嚴重”的規定，僅規定“情節嚴重“的量刑幅度。同時對強姦後迫使賣淫的，規定應當以強姦罪和強迫賣淫罪數罪併罰，不再認定為強迫賣淫“情節嚴重”；殺害被強迫賣淫人員的，應當以故意殺人罪和強迫賣淫罪並罰，不再認定為強迫賣淫“情節嚴重”。因此，如何在《刑法修正案（九）》的框架內確定強迫賣淫情節嚴重的問題，也顯得非常迫切。

起草小組參考1997年刑法對強迫賣淫罪“情節嚴重”的有關規定，基於《刑法修正案（九）》取消“情節嚴重”具體規定、取消強迫賣淫罪死刑條款的實際情況，認為仍然應當規定強迫賣淫罪“情節嚴重”的具體情形，但必須遵循《刑法修正案（九）》規定的精神，並且強迫賣淫罪的“情節嚴重”標準應當在門檻設置上低於組織賣淫罪。主要原因是強迫賣淫罪的行為人對賣淫人員的人身具有更大的侵害性。以此為立足點，起草小組提出了強迫賣淫罪“情節嚴重”的以下內容。（1）賣淫人員累計達五人以上的。此標準參照組織賣淫罪人員的一半標準設置，體現對強迫賣淫罪更嚴厲打擊的精神。（2）賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人累計達三人以上的。本項規定對未成年人、孕婦、患有嚴重性病的人而言，人數標準參照組織賣淫罪人員的一半標準設置，體現對強迫賣淫罪更嚴厲打擊的精神。（3）強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的。本項對於強迫幼女賣淫的問題專門作出規定，即強迫幼女賣淫的，不需要人數的限定，只要強迫幼女賣淫的，即屬於“情節嚴重”。理由有二：其一，與組織賣淫罪的構成要件要求組織三人以上賣淫不同的是，強迫賣淫罪的構成要件沒有人數限制，只要賣淫人員是被強迫賣淫的即可。其二，刑法第三百五十九條第二款規定的引誘幼女賣淫罪的量刑幅度，相當於引誘他人賣淫“情節嚴重”的量刑幅度。此規定所蘊含的立法精神是，針對幼女實施的犯罪行為應當作為加重處罰情節。據此，強迫幼女賣淫也應當體現比強迫其他人員賣淫更嚴厲的處罰。（4）造成被強迫賣淫者自殘、自殺或者其他嚴重後果的。此規定，與組織賣淫罪理由相同。

（二）關於組織、強迫賣淫罪“情節嚴重”的認定

司法實踐中，常有行為人實施組織賣淫行為的同時又實施強迫賣淫行為的情形。對此類行為人的犯罪“情節嚴重”標準如何確定？特別是組織賣淫未達到“情節嚴重”標準，強迫賣淫亦未達到“情節嚴重”標準的情況下，能否綜合考慮認定為組織、強迫賣淫“情節嚴重”的情節？經研究認為，組織、強迫賣淫犯罪是選擇性罪名，如果行為人既實施組織賣淫行為又實施強迫賣淫行為的，應當以組織、強迫賣淫罪定罪處罰。其“情節嚴重”的標準，應當依照《解釋》關於組織賣淫罪“情節嚴重”、強迫賣淫罪“情節嚴重”的標準綜合考慮。在組織賣淫、強迫賣淫分別均未達到“情節嚴重”標準的情況下，如果符合規定情形的，依然能綜合認定為組織、強迫賣淫“情節嚴重”。為此，《解釋》第六條第二款規定，行為人既有組織賣淫犯罪行為，又有強迫賣淫犯罪行為，且具有以下情形之一的，以組織、強迫賣淫“情節嚴重”論處：（一）組織賣淫、強迫賣淫行為中具有本解釋第二條、第六條第一款規定的“情節嚴重”情形之一的；（二）賣淫人員累計達到本解釋第二條第一、二項規定的組織賣淫“情節嚴重”人數標準的；（三）非法獲利數額相加達到本解釋第二條第四項規定的組織賣淫“情節嚴重”數額標準的。

（三）關於組織、強迫賣淫行為人及協助組織賣淫行為人實施殺害、傷害、強姦、綁架等犯罪行為的處理

《刑法修正案（九）》取消了組織、強迫賣淫罪的死刑，對犯罪分子實施殺人、傷害、強姦、綁架行為的，進行了立法上的技術處理，即由原來的一罪處罰改為數罪併罰。這樣，可以確保取消組織、強迫賣淫罪的死刑後，對有殺害、傷害、強姦、綁架等犯罪行為的犯罪分子，如果應當判處死刑時，可以依法判處死刑。《解釋》第七條第一款對此作了重申。

由於刑法對協助組織賣淫者參與上述殺害、傷害、強姦、綁架行為如何處理沒有明確規定，《解釋》第七條第一款對此予以明確，即以共同犯罪論處。在殺人、傷害、強姦、綁架犯罪中，由於《刑法修正案（九）》已經將這些行為從組織、強迫賣淫中剝離出來，作為一個獨立的犯罪處理，因此，組織、強迫賣淫行為人和協助組織賣淫行為人在殺人、傷害、強姦、綁架犯罪中的地位、作用，並不一定依照他們在組織、強迫賣淫犯罪中的地位、作用來認定，而是依照他們在殺人、傷害、強姦、綁架犯罪的具體情況確定主從犯地位。

五、關於引誘、容留、介紹賣淫罪的構罪標準及情節嚴重的認定

（一）關於引誘、容留、介紹賣淫罪的構罪標準

1.關於引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標準。主要從以下幾個方面考慮。一是從賣淫人數考慮。二是從賣淫人員的類別考慮。三是參照其他司法解釋的範例，對具有同類行為被行政處罰過的人作出降低入罪門檻的規定。四是根據行為人獲利情況確定入罪標準。（1）關於引誘他人賣淫問題。雖然刑法關於引誘、容留、介紹賣淫規定在同一個定罪量刑條款，但從罪質看，引誘他人賣淫，是讓本沒有賣淫意願的人走上了賣淫的道路，而容留、介紹賣淫的對象，本身就是曾經賣淫，至少是具有賣淫意願的人。因此，《解釋》對引誘他人賣淫的構罪條件，不作任何人數的限定，即只要引誘一人賣淫即構成犯罪。同時，解釋對引誘幼女賣淫的刑法規定進行了重申。並且規定，對行為人既引誘幼女賣淫，又引誘其他人員賣淫的，以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪並罰，以增加辦理此類案件時的可操作性，並明確《解釋》對引誘幼女賣淫犯罪從嚴打擊的立場。（2）關於容留、介紹他人賣淫的基本入罪標準。解釋將容留、介紹二人作為入罪標準，主要理由，一是符合法律規範的階梯性規定。根據《治安管理處罰法》規定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，並不是不管情節輕重，都以犯罪處罰，而是存在治安處罰空間的。2008年最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第七十八條規定容留、介紹賣淫案的立案追訴標準之一是容留、介紹二人次以上賣淫（其他標準分別是被容留、介紹的人已滿14週歲未滿十八週歲，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴重性病，其他容留、介紹賣淫應予追究刑事責任的情形）。可見，以人次計算，一般二人次以上才予以刑事立案。二是更具可操作性。司法實踐表明，引誘、容留、介紹人數的認定比次數的認定在證據上更加簡便，偵查機關取證的難度也更低些。

2.關於容留、介紹特殊人員賣淫的入罪標準問題。特殊人員指未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人。這類人員要麼是法律特別保護的對象，要麼其賣淫對社會會造成更大危害，如患有嚴重性病的人。因此，《解釋》規定，容留上述特殊人員賣淫的，不受二人的人數限制，即容留上述人員一人賣淫即構成容留賣淫罪。

3.關於具有同類行為被行政處罰過的人的入罪門檻問題。

《解釋》規定，一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的，以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。這樣規定，是因為此類人員主觀惡性較深，人身危害性更大些，因此，在入罪門檻上更低些。需要說明的是，《解釋》規定，引誘他人賣淫一人即構成犯罪，但治安管理處罰法依然有引誘賣淫的規定，我們認為，治安管理處罰法所規定的引誘賣淫主要是指引誘他人手淫的情況（這裡涉及賣淫的概念，將在下文中詳述）。此外，引誘他人賣淫未成功的，也可以予以治安處罰，但均不作刑事處罰。因此，《解釋》所規定的因引誘、容留、介紹賣淫被行政處罰的內容與《解釋》的條文及治安管理處罰法並不矛盾。由於《解釋》對於引誘賣淫行為構成犯罪不需要前科劣跡的條件，因此只對容留、介紹賣淫行為，在具有前述前科劣跡的情況下以犯罪化處理。司法實踐中，可能存在引誘他人手淫等被治安處罰，又實施引誘他人手淫等行為的情況，對此，原則上也不適用刑法處罰。對引誘他人賣淫的犯罪行為，應當嚴格按照刑法關於犯罪的有關規定認定。

4.關於非法獲利的構罪數額問題。

調研中，有的地方法院和公安機關建議將容留、介紹賣淫的次數規定一個入罪標準。經研究，如前所述，次數問題在認定證據上有難度，且容留、介紹不同的人賣淫和容留、介紹相同的人賣淫，從社會影響和危害性來看，肯定前者更大些。但是，容留、介紹次數多，即使是針對同一個賣淫人員，其危害還是相對較大的。為了織密法網，同時考慮查處非法收入比查處容留、介紹的次數更容易，操作性更強，《解釋》從非法獲利的角度，涵括容留、介紹賣淫的次數問題，經與相關方面研究，確定非法獲利一萬元以上作為入罪標準。

5.關於是否必須以營利為目的，才能構成本罪的問題。

1979年刑法將以營利為目的作為引誘、容留賣淫的犯罪構成要件予以規定。1997年刑法取消了“以營利為目的”的要件規定。刑法條文中，有的犯罪沒有規定“以營利為目的”，但實際操作中，還是應當將獲利作為構成要件。但是，本罪卻不然。之所以取消“以營利為目的”，主要是考慮到，實踐中往往遇到並非“以營利為目的”而是出於姦淫或者其他目的而引誘、容留、介紹賣淫的情況，如果規定必須“以營利為目的”，就難以追究此類人的刑事責任[1]。為了使司法實務中更加明確此點，《解釋》強調“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響本罪的成立。”

6.關於通過網絡、短信發佈招嫖信息等公開介紹賣淫的入罪問題

調研時，不少公安機關、法院反映，網絡、短信發佈招嫖信息等公開介紹賣淫的情況比較嚴重，應當予以犯罪化處理。在徵求意見過程中，全國人大常委會法工委刑法室提出，關於利用網絡招嫖問題，在《刑法修正案（九）》公佈前，沒有明確規定。但是《刑法修正案（九）》將利用信息網絡發佈違法犯罪信息的行為專門規定為犯罪，因此，對於利用網絡、短信發佈招嫖信息的行為，適用刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪追究刑事責任更為妥當。對於能夠查實，同時線下實施了介紹賣淫活動，構成犯罪的，可適用介紹賣淫罪追究刑事責任。據此，《解釋》第八條第二款規定：“利用信息網絡發佈招嫖違法信息，情節嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。同時構成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

（二）關於引誘、容留、介紹賣淫罪“情節嚴重”的認定

《解釋》從人數、非法獲利情況等方面對引誘、容留、介紹賣淫“情節嚴重”問題作了規定。關於人數方面。《解釋》將引誘他人賣淫與容留、介紹他人賣淫分別對待，將引誘、容留、介紹一般人員賣淫與引誘、容留、介紹特殊人員賣淫區別對待。根據浙江、江蘇、廣東、上海等地的經驗，一般都將容留、介紹十人賣淫作為“情節嚴重”的起點。《解釋》採納了這一相對比較成熟的做法。同時，引誘他人賣淫的，按照容留、介紹賣淫人數的一半計算，即以五人為起點，引誘、容留、介紹特殊人員賣淫的，減半計算“情節嚴重”的起點。據此，《解釋》第九條規定，“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的”，應當認定為“情節嚴重”。“引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的”，應當認定為“情節嚴重”。關於以非法獲利為依據認定“情節嚴重”的問題，《解釋》以構成犯罪基數的五倍即一萬元的五倍五萬元作為“情節嚴重”的起點標準。

需要說明的是，引誘、容留、介紹賣淫是選擇性罪名。如果被引誘賣淫的人數達到5人以上的，即構成“情節嚴重”。如果被引誘賣淫的人數不到5人，但被引誘、容留、介紹賣淫的人數達到10人以上的，也構成“情節嚴重”。

六、關於組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫次數的處理

總的來說，認定組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫“情節嚴重”，應當從賣淫人數、時間長度、社會影響等方面綜合考慮，不能僅以賣淫次數認定“情節嚴重”。《解釋》對於組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的“情節嚴重”，主要從人數及造成的後果考慮，並且將非法獲利情況作為認定犯罪構成和犯罪情節嚴重的依據之一。但是，賣淫次數在已經查實的情況下，在法定刑幅度範圍內應當作為量刑的情節予以考慮。根據以上考慮，《解釋》第十條規定，“組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數，作為酌定情節在量刑時考慮。”此規定，既在於明確犯罪構成、犯罪情節嚴重的認定不以賣淫次數為界線，又在於指導各級法院在辦理此類案件時，如何運用好賣淫次數這一事實因素。

七、傳播性病罪的認定及故意傳播艾滋病的處理

（一）關於傳播性病罪的有關問題

1.如何界定行為人對自己患有性病的“明知”。傳播性病罪以行為人明知自己患有嚴重性病為前提，但司法實踐中，行為人常否認知道自己患有性病，因此有必要對哪些情況下能夠認定行為人明知自己患有性病予以明確。為此，《解釋》第十一條第一款規定了應當認定為明知自己患有性病的三種情形。即（一）有證據證明曾到醫院或者其他醫療機構就醫或者檢查，被診斷為患有嚴重性病的；（二）根據本人的知識和經驗，能夠知道自己患有嚴重性病的；（三）通過其他方法能夠證明行為人是“明知”的。

2.關於嚴重性病的範圍。刑法關於“嚴重性病”僅列舉了梅毒、淋病，其他嚴重性病未作明確規定。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》[2]認為，對其他“嚴重性病”，司法機關應在傳染病防治法中規定的性病和衛生部規定實行性病監測的性病範圍內從嚴掌握，不能將普通性病都作為嚴重性病，防止擴大打擊面。也就是說，該性病必須是與梅毒、淋病的危害特點相當的性病。《解釋》採用了這一觀點，並據此規定：其它性病是否認定為“嚴重性病”，應當根據《中華人民共和國傳染病防治法》《性病防治管理辦法》的規定，在國家衛生與計劃生育委員會規定實行性病監測的性病範圍內，依照其危害、特點與梅毒、淋病相當的原則，從嚴掌握。

3.傳播性病罪是否結果犯罪？行為人明知自己患有嚴重性病而賣淫、嫖娼後，被害人是否實際染上嚴重性病，取決於多方面的原因，同時，性病的發作也有個過程，有的個體潛伏期甚至達數年。因此，如果將發生嚴重性病的傳染結果作為傳播性病罪的構成要件，容易使犯罪分子逃避打擊。因此，《解釋》規定，傳播性病行為是否實際造成他人染上性病的後果，不影響本罪的成立。

需要說明的是，有的行為人雖然明知自己患有嚴重性病而賣淫、嫖娼，但注意採取了防護措施，又確實沒有致他人染上嚴重性病的，一般不以傳播性病罪處理。

（二）關於故意傳播艾滋病的定罪問題

刑法第三百六十條所列舉的嚴重性病中，並未列舉出艾滋病。而艾滋病的危害，實際上遠遠大於梅毒、淋病等。梅毒、淋病等嚴重性病，基本可以經過治療而痊癒，艾滋病則很難根治，且易致人死亡。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》[3]認為，性病包括艾滋病。司法實踐中，對此爭議比較大。有學者及司法工作者提出，考慮到傳播艾滋病與其他性病在侵害法益、侵害方式及所涉及人群等方面的相似性，以及艾滋病的高度傳染性、對人體的嚴重危害性和不可治癒性，建議將傳播艾滋病認定為傳播性病罪為宜，但在量刑上，對故意傳播艾滋病的行為人，予以從重處罰。也有的提出，對故意傳播艾滋病的行為應當以故意傷害罪等罪名定罪處罰。

經研究認為：

1.關於艾滋病的性質，應當認定為嚴重性病。根據有關法規、規章的規定，並徵詢國家衛生與計劃生育委員會意見後，我們認為，艾滋病屬於性病，而且是最嚴重的性病。衛生部1991年8月12日發佈的《性病防治管理辦法》第二條明確將艾滋病規定為性病的一種，並列於淋病、梅毒之前。國務院2006年1月18日通過的《艾滋病防治條例》表明，國家把對艾滋病的防治放到了更加重要的戰略高度，以將艾滋病與其他性病區別開來。《艾滋病防治條例》第六十二條規定，艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意傳播艾滋病的，依法承擔民事賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。2013年1月1日起施行的修改後的《性病防治管理辦法》更加重視艾滋病的防治。該條例在艾滋病的防治機制、諮詢及疫情上報方面均與一般性病一起規定，並突出艾滋病的預防工作。如該條例第四條規定，“性病防治工作與艾滋病防治工作相結合，將性病防治工作納入各級艾滋病防治工作協調機制，整合防治資源，實行性病艾滋病綜合防治。”國家衛計委在覆函中也稱：根據艾滋病的危害程度和特點，當前艾滋病較梅毒、淋病屬於危害更加嚴重的性病。

2.關於故意傳播艾滋病的定性。

由於艾滋病屬於最嚴重的性病，因此，《解釋》規定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，以傳播性病罪，從重處罰。

在調研中，有意見提出，有的行為人通過賣淫、嫖娼傳播艾滋病的目的，就是為了報復社會或者使被傳播者得病死亡或者無法治癒。有的艾滋病患者不一定通過賣淫嫖娼的途徑，而是通過其他方式傳播，如一夜情、通姦等，這些行為危害極大。對此，如何適用法律，司法實踐中存在困惑。如果有證據能夠證明行為人是出於故意傷害等目的而傳播艾滋病的，僅僅以傳播性病罪處罰，明顯有輕縱犯罪之嫌。為此，《解釋》將故意傳播艾滋病行為，分兩種情況予以規定。一種情況是，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼，但沒有致使他人感染艾滋病病毒的，以傳播性病罪定罪處罰。另一種情況下，故意傳播艾滋病病毒致使他人感染艾滋病病毒的，以故意傷害罪定罪處罰。其中，賣淫、嫖娼以外的性行為，以“故意不採取防範措施”為前提。這主要是考慮到艾滋病患者的生活、交友等方面不應受到歧視，而應當受到尊重。只要採取防範措施，其正當的性權利應當得到依法保護。但是由於艾滋病病毒的易傳染性，這類人與他人發生性關係時，應當採取防範措施，確保不致艾滋病病毒的傳染。

關於致使他人染上艾滋病病毒的傷情問題。經研究，並經徵求國家衛生與計劃生育委員會等部門及部分專家的意見，認為，刑法第九十五條對重傷的定義中，第三項“其他對於人身健康有重大傷害的”，可以適用於故意將艾滋病傳染給他人，並致使他人染上艾滋病的情形，即染上艾滋病病毒的，可以認定為重傷。至於重傷等級，在《人體損傷程度鑑定標準》修改前，一般可依照刑法第二百三十四條第二款規定，犯故意傷害罪“致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。”如果致人死亡的，則可在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的幅度內量刑，但適用死刑應當格外慎重。

八、關於特殊行業人員通風報信行為的認定

刑法第三百六十二條規定，旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，依照本法第三百一十條的規定定罪處罰。第三百一十條則規定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。

在司法實踐中，對如何適用刑法第三百六十二條和第三百一十條仍然存在困惑。1.通風報信時，賣淫嫖娼還未構成犯罪僅是違法的，是否可適用刑法第三百六十二條和第三百一十條？2.刑法第三百一十條包括窩藏罪和包庇罪兩罪名，通風報信行為應定窩藏罪還是包庇罪？3.通風報信者事先與犯罪分子通謀的，如何處罰？4. 如何認定“情節嚴重”？

經研究，我們認為：

1.為未構成犯罪僅是違法的賣淫嫖娼者通風報信，也可適用刑法第三百六十二條和第三百一十條。理由在於：對第三百六十二條規定的行為的定罪雖然引用第三百一十條，但其犯罪構成卻是獨立的，即犯罪構成不依照第三百一十條的規定，而是由第三百六十二條規定。根據三百六十二條的規定，特定行業從業人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，即構成犯罪，並依照刑法第三百一十條規定處理。而公安機關查處賣淫、嫖娼活動未必就僅查處組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪活動，也可能查處賣淫、嫖娼活動本身。而賣淫、嫖娼，除明知自己患有嚴重性病賣淫嫖娼的行為及嫖宿不滿十四周歲的幼女構成犯罪以外，一般的賣淫嫖娼行為並非犯罪行為，本來無所謂包庇的問題。但鑑於對這種違法行為的包庇性質較為嚴重，刑法作出與一般包庇犯罪所不同的規定，將包庇的對象界定為違法犯罪分子。

2.刑法第三百六十二條規定的通風報信行為可定包庇罪。理由是：（1）之前的司法解釋均未對刑法三百六十二條的行為定窩藏罪還是包庇罪作出規定。（2）刑法第三百六十二條的行為依照第三百一十條定罪處罰是一項法律擬製規定，並不以賣淫嫖娼行為構成犯罪為必要前提，賣淫嫖娼僅構成違法的也不影響本罪的成立。（3）刑法第三百六十二條的行為依照刑法第三百一十條規定定罪處罰，不必適用第三百一十條規定的犯罪構成，只需要適用第三百一十條規定的罪名和刑罰即可。（4）窩藏、包庇罪是選擇性罪名，一般情況下，根據行為性質確定一個罪名即可。（5）刑法第三百六十二條的行為，從本質上看，是一種通風報信的行為，定窩藏罪還是定包庇罪，可根據一般理解和實踐做法確定。陳興良教授主編的《刑法疏議》認為，以包庇罪論處[4]；我院研究室編的《中華人民共和國刑法修訂本》也將刑法第三百六十二條的行為表述為包庇罪[5]。（6）罪名問題，在無明確定論的情況下，由最高法院以司法解釋的形式確定後，全國法院即可遵照。

3.事前與犯罪分子通謀的，以共同犯罪論處。對此，司法實踐中，一般也是這樣做的。為避免實務操作中，將事前通謀型的通風報信行為以包庇罪處理而放縱犯罪，《解釋》明確規定以共同犯罪處理是有必要的。

4.通風報信“情節嚴重”的認定。通風報信，情節嚴重的，才以包庇罪定罪處罰。據統計，各級法院審理的此類案件極少，各地普遍要求對如何認定“情節嚴重”作出明確的細化規定。公安機關也要求作出相應規定，以增加偵查工作中的可操作性，更有利於精準打擊此類犯罪。《解釋》結合本罪的特點，從通風報信本身的情況，通風報信妨害司法的危害程度，通風報信者所獲得的非法利益等方面，對通風報信“情節嚴重”的情形作出規定。（1）關於通風報信本身的情況。包括向誰通風報信，報信人自身的主觀惡性和人身危險性。解釋將“向組織、強迫賣淫犯罪集團通風報信”、“二年內通風報信三次以上”、“一年內因通風報信被行政處罰，又實施通風報信行為”等三種情形列為“情節嚴重”，應當追究刑事責任。（2）通風報信造成的危害情況。主要是指通風報信行為實際上已經造成嚴重妨害刑事追究的後果發生。《解釋》將“致使犯罪集團的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及時歸案的”、“造成賣淫嫖娼人員逃跑，致使公安機關查處犯罪行為因取證困難而撤銷刑事案件的”等二種情形列為“情節嚴重”，應當追究刑事責任。（3）通風報信者獲利情況考慮到本罪是加入犯，其實際獲利一般情況下，會比組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的本犯低，因此，其非法獲利構成的起點標準也應適當降低。鑑於本罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，兩者的主要危害性都是妨害司法秩序，因而，參考《最高人民法院關於審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條關於掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的犯罪數額規定，確定本罪非法獲利一萬元為構成犯罪的起點。

九、關於此罪與彼罪、一罪與數罪的問題

1.關於既組織賣淫，又強迫賣淫，如何定罪的問題。行為人既有組織賣淫行為，又有強迫賣淫行為的，依照組織、強迫賣淫罪定罪處罰，其“情節嚴重”的認定，依照《解釋》第六條第二款的規定確定。

2.關於組織賣淫活動中並有引誘、容留、介紹賣淫行為的定罪問題。一種情況是對被組織賣淫的人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，依照處罰較重的規定處罰。一般情況下，組織賣淫罪的處罰重於引誘、容留、介紹賣淫罪，但引誘的對象是不滿十四周歲的幼女時，則存在引誘幼女賣淫罪重於組織賣淫罪的可能，即：組織賣淫未達到情節嚴重時，其法定刑幅度為五年以上十年以下有期徒刑，而引誘幼女賣淫罪的法定刑幅度為五年以上（十五年以下）有期徒刑，此時，引誘幼女罪的處罰重於組織賣淫罪。應依照引誘幼女罪定罪處罰，組織賣淫行為作為犯罪情節考慮。如果組織賣淫犯罪達到“情節嚴重”時，因其法定最高刑為無期徒刑，應當以組織賣淫罪一罪定罪處罰。另一種情況是，對被組織賣淫者以外的其他人實施引誘、容留、介紹賣淫行為的，則仍應當分別定罪，實行數罪併罰。

3.引誘、容留、介紹賣淫罪的罪名確定。應當根據行為人實施的具體行為確定罪名。如行為人既引誘又容留又介紹賣淫的，定引誘、容留、介紹賣淫罪，只實施其中兩項或一項行為的，以行為性質定，如引誘、容留賣淫罪；引誘、介紹賣淫罪；容留、介紹賣淫罪；引誘賣淫罪；容留賣淫罪；介紹賣淫罪。

4.行為人既引誘他人賣淫，又引誘幼女賣淫的定罪問題。依照《解釋》第八條第五款的規定，以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪並罰。

十、關於刑法意義上“賣淫”概念的理解

關於如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭議，司法實踐中爭議更大。認識相對一致的主要有：（1）對傳統意義上的提供性交服務並收取財物的行為應當認定為賣淫。（2）男性也可以提供賣淫服務。隨著社會的發展變遷，男性也存在為獲取物質利益而與不特定的女性發生性關係的現象。將此現象理解為賣淫，已經得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十條規定：“強迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九條規定：“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，可以並處罰金或者沒收財產。”《決定》將強迫婦女賣淫罪細化為組織（他人）賣淫罪、強迫（他人）賣淫罪，將引誘、容留婦女賣淫罪也修改為引誘、容留、介紹（他人）賣淫罪，並增加規定了引誘幼女賣淫罪。1997年刑法修訂時，採用了《決定》中關於組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的表述。（3）肛交、口交應當列入賣淫的方式。這既是對傳統賣淫概念的突破，也能被大眾所認同.在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現實情況及法律規定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可採取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬於進入式性活動。並且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。

爭議最大的是提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務能否認定為刑法意義上的賣淫？對此，各地理解不一，學界爭議也不小。起草小組經廣泛調研，充分論證和協商後，仍未能取得一致意見。但是，公安部曾經於2001年2月18日作出公復字[2001]4號的《關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》。該批覆稱：根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞姦等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。這一批覆能否作為認定刑法意義上賣淫概念的依據？我們認為，刑法上賣淫的概念，嚴格說屬於立法解釋的權限範圍，不宜由司法機關做出解釋。但是，司法實踐中應當明確如下幾點：第一，司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬於權限原因，但這並不影響各地司法實踐的處理。第二，行政違法不等同於刑事犯罪，違法概念也不等同於犯罪概念。違反行政法律、法規的行為不等同於構成犯罪。前述公安部的批覆，依然可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作為定罪依據。行政法規擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式並進行行政處罰，但刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應進行擴張解釋。因此，司法實踐中對於如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，並嚴格遵循罪刑法定原則。據此，不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規定手淫行為屬於刑法意義上的“賣淫”，因而對相關行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫侷限於性交行為，對於性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫。第四，待條件成熟時，應當建議由立法機關作出相應解釋或由立法直接規定。

（作者單位：最高人民法院）