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一、建設工程擔保制度起源比較

1、國外建設工程擔保制度起源

建設工程擔保來源於國外，作為市場經濟下維護雙方信用的一種方式和手段，得到很多國家的重視，代表國家有美國，英國，日本，意大利等。建設工程擔保制度最早起源於美國，最早應用領域是美國的公共投資建設領域。建設工程擔保制度的建立與廣泛應用對於整頓、規範美國建設工程領域運行，規避建設工程風險，保證工程的進度、質量、安全等方面起到關鍵作用。

美國的建設工程擔保制度起源於 19 世紀 80 年代，美國政府於在 19 世紀 90 年代頒佈的《赫德法案》（《Hurd Act》）是第一部較為規範的建設工程擔保法案，從法律上確立了建設工程擔保的合法性。進入 20 世紀 30 年代，在《赫德法案》的基礎上制定的《米勒法案》（《Miler Act》）是對行業的進一步規範，《米勒法案》中規定建設工程擔保公司的營業資格由財政部負責，由財政部公佈每年資格審查合格的建設工程擔保公司名單。

由於美國各個州有自己的獨立的權力，可根據每個州的實際情況，對相關法律進行修改和解釋，20 世紀 40 年代，各州在《米勒法案》實行過程中對其中的條例有所調整，形成各州的小米勒法案，規定州政府的公共投資建設項目需取得建設工程擔保，這也標誌建設工程擔保在美國得到全面推廣，使之更為有效的應用到各州的具體建設工程領域中。美國的建設工程擔保制度應用非常成功，很多發達國家借鑑美國的經驗，逐漸引入建設工程擔保制度，出臺並不斷完善相關法律法規。

2、國內建設工程擔保制度起源

我國的建設工程擔保制度起步較晚，直到上世紀80年代，建設工程擔保被引入我國，進入21世紀，才逐漸得到認可。2004年8月6日，建設部以建市（2004）137號文件下發了《關於在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》，要求各省市、自治區的建設行政主管部門在工程建設合同造價高於1000萬元的新建、改建和擴建的房地產開發項目中，強制推行投標擔保，履約擔保，業主工程款支付擔保等，目的是為了管控建設工程風險，保證合同各方利益。

2005年5月11日，建設部又以建市（2005）74號文件的形式，下發了《工程擔保合同示範文本（試行）》，起到了規範建設工程擔保活動的作用。

我國於2005年10月份，將成都、天津、深圳、常州、杭州、青島、廈門七城市指定為建設工程擔保試點城市，以廈門市為例，在2006年的483個試點項目中，有366個採用銀行保函方式進行擔保，一共實現了10.77億的有效擔保。通過在這七個城市大力推行建設工程擔保，為建設工程擔保制度在全國範圍的推廣做準備。

二、國內外工程保證擔保立法比較

1、國外工程保證擔保立法情況

國際上的成功經驗表明，在政府投資項目中要想成功的推行保證擔保制度，需要國家根據自己的基本國情對有關工程擔保的事項進行立法。美國、德國、墨西哥、日本等國家都有對政府投資項目實行了強制性保證擔保的專門立法。

在對政府投資項目保證擔保制度的立法方面，美國可以說是做得最好的國家。十九世紀九十年代，經過美國國會的投票表決順利通過了“赫德法案”，它沒有銀行作擔保的銀行保函，而是用專業的擔保公司取代了銀行保函。二十世紀三十年代中期，美國以同樣的方式順利實現了“米勒法案”的實行，該法案保障了農民工的工資和供應商的費用，要求承包商要按時給農民工和承包商發工資。

二十世紀四十年代年，“小米勒法案”通過了美國各州州議會的投票得以實行。從此，美國廣泛推行政府投資項目的擔保制度。美國法律嚴格規定在境內的工程保證擔保公司，只有經過美國財政部的審核評估後才可以從事擔保業務，審核通過的公司每年都要進行復核，根據複核結果進行驗收。在立法比較齊全的美國，它在多個方面都規定了有關工程擔保的規定，還對其做出了具體的標準，在出臺的條文中多次涉及該規定和標準，在美國的絕大部分州都對其進行了具體的解釋。

日本在工程擔保方面也有所規定，根據有關規定記載，當承包商和業主簽訂合同時，業主可以部分以預付款的形式向承包商提交工程款，也可以全部以預付款形式向承包商提交工程款，無論業主使用哪種方式提交工程款，都需要在提交工程款之前找到保證人為承包商作擔保，如果沒有擔保人作擔保，那麼業主有權利拒絕提交工程款。

德國的《建築工程合同管理條例》(VOB)中有關於工程擔保的介紹在第 17條體現。 從上面的闡述可以看出，在國際上，工程擔保制度已廣泛使用在工程建設的標準合同文件中。如英國 ICE 的《新工程合同條件(NEC)》等文件及合同中也都詳細的闡述了工程擔保

2、國內工程保證擔保立法情況

圖表：國內擔保法律法規

數據來源：中研普華整理

地方在推行建設工程項目擔保制度的同時，一些有關的立法也建立起來。主要是各地市的一些擔保試行方法、擔保實施方法，有關履約擔保的一般規定，等等。瀋陽、雲南、杭州、天津等地市就做出了上述談到的相關規定。

3、國內工程保證擔保立法存在的問題

(1)我國上述法律關於擔保的規定大都屬於對擔保的一般規定，尚未充分考慮工程建設實踐的特殊性，更沒有考慮到政府投資項目保證擔保的特殊性。而國外在立法過程中都充分考慮到了這一點，都在法律上針對政府投資項目保證擔保做了專門的規定。只有一些部門規章和工程擔保試點城市制定的地方性規章中，對實行工程保證擔保做出了強制性規定。但這些地方法規和規章或者是對各自行政區域內的所有建設項目都要求實行保證擔保，或者是隻要求對房地產開發項目實行保證擔保而對其它建設項目不做強制性要求，都沒有專門針對政府投資項目保證擔保做出強制性規定。

(2)從目前的工程建設實踐來看，工程擔保制度的有力推行必須依靠政府強大的力量。從國內關於保證擔保的法律規定來看，擔保是根據當事人的意願進行的自由活動，他不受任何人和事的制約，屬於經濟活動市場中的自由體系。這樣比較就會發現與擔保的法律法規產生了衝突，法律法規是每個人都要遵守的，不會徇私枉法。而國外通過立法明確對政府投資項目實行強制性保證擔保，而私人投資項目是否採用工程保證擔保由業主自行決定，很好避免了這個問題的出現。

關於政府投資項目保證擔保制度的立法，可以借鑑美國的做法，由全國人大制定一部專門的關於政府投資項目保證擔保制度的法律。但這種方式的採用必然會付出較大的代價，無論是哪方面，而且所需時間也較長。

最好的做法是在現行《建築法》的基礎上，通過借鑑國內外有關經驗的做法加入有關政府投資項目擔保制度的內容。