'樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維'

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

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*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

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*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 專業水平從精準、全面地理解法律條款開始

(1)《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

一位律師朋友圈說:“我今天要去開一個必敗的案子。”我就私信他,問什麼案子必敗你還要去開。他回答說:“沒辦法,顧問單位的案子必須去”。

案情簡介

某員工轉正後的工資是5萬元/月,按常理則試用期工資應是4萬元/月,但試用期工資實際卻只發放了1萬元/月。當試用期滿,該員工轉正後要求企業支付這6個月共計18萬元的差額。

我對律師講:“這案子你輸不了。法律規定的是不得低於勞動合同約定工資的80%,或者本單位相同崗位最低檔工資的80%。”

同時,我建議他這樣和法官講:“我給他的工資是本單位相同崗位最低檔工資的80%以上。”至於怎麼去做最低檔工資就是企業的事兒了。

當天晚上這位律師就跟我反饋,他說老樑謝謝你,這個案子對方已經撤訴了。

(2)《勞動合同法》第三十二條:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。

在我在解讀這一條款時,無論站在企業還是員工的角度,我都會告訴大家:只要管理人員的指揮是違章的,或強令你去冒險作業的,你就有權拒絕。

但要特別注意:只要這個指派並非違章指揮或強令冒險作業,員工拒絕就是違紀,企業就有權從這個角度將員工依法解除。

(3)《勞動合同法》第四十條:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同,其中第二項:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。”

很多律師、企業一定都在罵這一條,說員工不勝任,我們想要解除勞動合同,怎麼就那麼難?

我的解讀是:把這個條款切開兩塊來看,是“勞動者不能勝任工作,用人單位有權進行調崗”,這就變成了企業合法調崗的法律依據。如果從這個角度去解讀,就並不會認為這個條款太繁瑣太麻煩,且依法解除員工的難度也沒那麼大。

其中第三項:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

對於這項規定,有多少人在問我:萬一我們達成協議怎麼辦?我想強調的只有一件事,它永遠無法達成協議。達成協議容易,但你要明確自己的目的是解除還是留下他?

如果你的目的是解除他,就一定要朝著無法達成協議的方向去談,這樣一來解除不就合法了嗎?

但很多情況下,企業方敗訴恰恰就是由於沒有做協商變更,因為他們怕達成一致。

(4)《勞動合同法》第四十六條第五項:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。

問題在於,我是員工,跟企業籤三年合同,當三年合同到期,我主動提出到期不續簽,企業給我辦理終止手續,是否要給我補償金?

大家可以仔細研究下這個條款,按照這個條款實際是要給的。當然在司法實踐裡,99%的案子法官都不會判定公司需要付補償金。

因為單從條款層面來說,並沒有說到由誰提出,所以在幫企業去做勞動合同終止手續的時候,就應該給企業打好預防針。

就算知道員工會提出終止勞動合同,也需要通知他續簽,若他仍然堅持終止,再正式終止。

"
樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 專業水平從精準、全面地理解法律條款開始

(1)《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

一位律師朋友圈說:“我今天要去開一個必敗的案子。”我就私信他,問什麼案子必敗你還要去開。他回答說:“沒辦法,顧問單位的案子必須去”。

案情簡介

某員工轉正後的工資是5萬元/月,按常理則試用期工資應是4萬元/月,但試用期工資實際卻只發放了1萬元/月。當試用期滿,該員工轉正後要求企業支付這6個月共計18萬元的差額。

我對律師講:“這案子你輸不了。法律規定的是不得低於勞動合同約定工資的80%,或者本單位相同崗位最低檔工資的80%。”

同時,我建議他這樣和法官講:“我給他的工資是本單位相同崗位最低檔工資的80%以上。”至於怎麼去做最低檔工資就是企業的事兒了。

當天晚上這位律師就跟我反饋,他說老樑謝謝你,這個案子對方已經撤訴了。

(2)《勞動合同法》第三十二條:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。

在我在解讀這一條款時,無論站在企業還是員工的角度,我都會告訴大家:只要管理人員的指揮是違章的,或強令你去冒險作業的,你就有權拒絕。

但要特別注意:只要這個指派並非違章指揮或強令冒險作業,員工拒絕就是違紀,企業就有權從這個角度將員工依法解除。

(3)《勞動合同法》第四十條:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同,其中第二項:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。”

很多律師、企業一定都在罵這一條,說員工不勝任,我們想要解除勞動合同,怎麼就那麼難?

我的解讀是:把這個條款切開兩塊來看,是“勞動者不能勝任工作,用人單位有權進行調崗”,這就變成了企業合法調崗的法律依據。如果從這個角度去解讀,就並不會認為這個條款太繁瑣太麻煩,且依法解除員工的難度也沒那麼大。

其中第三項:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

對於這項規定,有多少人在問我:萬一我們達成協議怎麼辦?我想強調的只有一件事,它永遠無法達成協議。達成協議容易,但你要明確自己的目的是解除還是留下他?

如果你的目的是解除他,就一定要朝著無法達成協議的方向去談,這樣一來解除不就合法了嗎?

但很多情況下,企業方敗訴恰恰就是由於沒有做協商變更,因為他們怕達成一致。

(4)《勞動合同法》第四十六條第五項:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。

問題在於,我是員工,跟企業籤三年合同,當三年合同到期,我主動提出到期不續簽,企業給我辦理終止手續,是否要給我補償金?

大家可以仔細研究下這個條款,按照這個條款實際是要給的。當然在司法實踐裡,99%的案子法官都不會判定公司需要付補償金。

因為單從條款層面來說,並沒有說到由誰提出,所以在幫企業去做勞動合同終止手續的時候,就應該給企業打好預防針。

就算知道員工會提出終止勞動合同,也需要通知他續簽,若他仍然堅持終止,再正式終止。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何做到對法律的運用與眾不同?

(1)《勞動合同法》真的是惡法嗎?

提到勞動合同法,應該說它從2007年捱罵捱到現在。那麼我要講,就算把它罵得再一文不值又怎樣?作為律師,無論對法律規定的本意理解與否,只要它沒有修改,你就必須按照規定的內容去做法律工作。

所以整天抱怨法律不合理是毫無意義的。法律如果什麼都不干涉,什麼都放寬,那我們律師的生存空間在哪裡?

(2)無固定期限勞動合同利弊分析

對於無固定期限勞動合同,我們要有一個準確的利弊分析。無論從用人單位或勞動者的角度,我認為無固定期限勞動合同立法的本意是保護企業方,但對員工不利。

原因在於簽訂無固定期勞動合同,員工幾乎不可能拿到終止合同的經濟補償,而對企業來說,既然無固定期,也就再不用去操心何時續簽的問題了。

(3)對於意思自治的運用

《勞動合同法》規定了勞動合同必備的九大條款,那我們另外約定的一些特定事項,是否具有法律效力?

很多HR都在講:員工漲工資容易,降工資難。那我們可否在勞動合同之外,簽訂特殊激勵協議:“如果今年表現不錯,將從明年1月1日起,除工資外每月額外有500元獎金,有效期至2020年12月31日。

這樣不僅合法,同時還能實現激勵員工的目的。擴展到法律層面,也就意味著可以雙方意思自治雙方約定的事項。

(4)權利的處分權

我們作為律師一定要清楚,尤其是企業顧問律師,作為用人單位,在勞動法中你都擁有哪些權利?哪些該抓住而哪些該放棄?

我們都知道,用人單位出資培訓是可以與員工約定服務期協議的。當服務期協議期限長於勞動合同期限,勞動合同就得順延。在勞動合同順延期間,用人單位的權利是可以限制員工辭職,義務是必須出錢培訓,而員工恰好與用人單位相反。

那麼在原合同順延期間,單位是否能放棄自己的權利,免除勞動者的義務?

答案應該是可以的。也就是說,只要是原合同到期日之後至服務期協議屆滿期之間,用人單位可以隨時終止勞動合同。

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 專業水平從精準、全面地理解法律條款開始

(1)《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

一位律師朋友圈說:“我今天要去開一個必敗的案子。”我就私信他,問什麼案子必敗你還要去開。他回答說:“沒辦法,顧問單位的案子必須去”。

案情簡介

某員工轉正後的工資是5萬元/月,按常理則試用期工資應是4萬元/月,但試用期工資實際卻只發放了1萬元/月。當試用期滿,該員工轉正後要求企業支付這6個月共計18萬元的差額。

我對律師講:“這案子你輸不了。法律規定的是不得低於勞動合同約定工資的80%,或者本單位相同崗位最低檔工資的80%。”

同時,我建議他這樣和法官講:“我給他的工資是本單位相同崗位最低檔工資的80%以上。”至於怎麼去做最低檔工資就是企業的事兒了。

當天晚上這位律師就跟我反饋,他說老樑謝謝你,這個案子對方已經撤訴了。

(2)《勞動合同法》第三十二條:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。

在我在解讀這一條款時,無論站在企業還是員工的角度,我都會告訴大家:只要管理人員的指揮是違章的,或強令你去冒險作業的,你就有權拒絕。

但要特別注意:只要這個指派並非違章指揮或強令冒險作業,員工拒絕就是違紀,企業就有權從這個角度將員工依法解除。

(3)《勞動合同法》第四十條:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同,其中第二項:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。”

很多律師、企業一定都在罵這一條,說員工不勝任,我們想要解除勞動合同,怎麼就那麼難?

我的解讀是:把這個條款切開兩塊來看,是“勞動者不能勝任工作,用人單位有權進行調崗”,這就變成了企業合法調崗的法律依據。如果從這個角度去解讀,就並不會認為這個條款太繁瑣太麻煩,且依法解除員工的難度也沒那麼大。

其中第三項:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

對於這項規定,有多少人在問我:萬一我們達成協議怎麼辦?我想強調的只有一件事,它永遠無法達成協議。達成協議容易,但你要明確自己的目的是解除還是留下他?

如果你的目的是解除他,就一定要朝著無法達成協議的方向去談,這樣一來解除不就合法了嗎?

但很多情況下,企業方敗訴恰恰就是由於沒有做協商變更,因為他們怕達成一致。

(4)《勞動合同法》第四十六條第五項:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。

問題在於,我是員工,跟企業籤三年合同,當三年合同到期,我主動提出到期不續簽,企業給我辦理終止手續,是否要給我補償金?

大家可以仔細研究下這個條款,按照這個條款實際是要給的。當然在司法實踐裡,99%的案子法官都不會判定公司需要付補償金。

因為單從條款層面來說,並沒有說到由誰提出,所以在幫企業去做勞動合同終止手續的時候,就應該給企業打好預防針。

就算知道員工會提出終止勞動合同,也需要通知他續簽,若他仍然堅持終止,再正式終止。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何做到對法律的運用與眾不同?

(1)《勞動合同法》真的是惡法嗎?

提到勞動合同法,應該說它從2007年捱罵捱到現在。那麼我要講,就算把它罵得再一文不值又怎樣?作為律師,無論對法律規定的本意理解與否,只要它沒有修改,你就必須按照規定的內容去做法律工作。

所以整天抱怨法律不合理是毫無意義的。法律如果什麼都不干涉,什麼都放寬,那我們律師的生存空間在哪裡?

(2)無固定期限勞動合同利弊分析

對於無固定期限勞動合同,我們要有一個準確的利弊分析。無論從用人單位或勞動者的角度,我認為無固定期限勞動合同立法的本意是保護企業方,但對員工不利。

原因在於簽訂無固定期勞動合同,員工幾乎不可能拿到終止合同的經濟補償,而對企業來說,既然無固定期,也就再不用去操心何時續簽的問題了。

(3)對於意思自治的運用

《勞動合同法》規定了勞動合同必備的九大條款,那我們另外約定的一些特定事項,是否具有法律效力?

很多HR都在講:員工漲工資容易,降工資難。那我們可否在勞動合同之外,簽訂特殊激勵協議:“如果今年表現不錯,將從明年1月1日起,除工資外每月額外有500元獎金,有效期至2020年12月31日。

這樣不僅合法,同時還能實現激勵員工的目的。擴展到法律層面,也就意味著可以雙方意思自治雙方約定的事項。

(4)權利的處分權

我們作為律師一定要清楚,尤其是企業顧問律師,作為用人單位,在勞動法中你都擁有哪些權利?哪些該抓住而哪些該放棄?

我們都知道,用人單位出資培訓是可以與員工約定服務期協議的。當服務期協議期限長於勞動合同期限,勞動合同就得順延。在勞動合同順延期間,用人單位的權利是可以限制員工辭職,義務是必須出錢培訓,而員工恰好與用人單位相反。

那麼在原合同順延期間,單位是否能放棄自己的權利,免除勞動者的義務?

答案應該是可以的。也就是說,只要是原合同到期日之後至服務期協議屆滿期之間,用人單位可以隨時終止勞動合同。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 怎樣克服作為代理人的心理波動

(1)當知則知

很多律師習慣在庭前跟當事人詳細瞭解所有情形,但我們要清楚,裁判人員判決案件的依據,並非客觀事實。所以我們需要了解的事實,滿足於法律事實即可,知道多了反而是弊端。

我曾經對一個律師講過:我只需要知道與本案訴求相關的內容而不是全部內容,開庭時我不知道的我就否認,我知道的我就承認。

(2)庭前態度

(3)不做假證據

(4)庭審過程中不和對方直接交流

很多矛盾就是由庭審時直接與對方交流引起的,避免直接交流,在某種程度上也能保證代理人的人身安全。

(5)不要對對方做任何評價

當庭只描述事實,而不要摻雜任何帶有個人感情的評價。

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 專業水平從精準、全面地理解法律條款開始

(1)《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

一位律師朋友圈說:“我今天要去開一個必敗的案子。”我就私信他,問什麼案子必敗你還要去開。他回答說:“沒辦法,顧問單位的案子必須去”。

案情簡介

某員工轉正後的工資是5萬元/月,按常理則試用期工資應是4萬元/月,但試用期工資實際卻只發放了1萬元/月。當試用期滿,該員工轉正後要求企業支付這6個月共計18萬元的差額。

我對律師講:“這案子你輸不了。法律規定的是不得低於勞動合同約定工資的80%,或者本單位相同崗位最低檔工資的80%。”

同時,我建議他這樣和法官講:“我給他的工資是本單位相同崗位最低檔工資的80%以上。”至於怎麼去做最低檔工資就是企業的事兒了。

當天晚上這位律師就跟我反饋,他說老樑謝謝你,這個案子對方已經撤訴了。

(2)《勞動合同法》第三十二條:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。

在我在解讀這一條款時,無論站在企業還是員工的角度,我都會告訴大家:只要管理人員的指揮是違章的,或強令你去冒險作業的,你就有權拒絕。

但要特別注意:只要這個指派並非違章指揮或強令冒險作業,員工拒絕就是違紀,企業就有權從這個角度將員工依法解除。

(3)《勞動合同法》第四十條:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同,其中第二項:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。”

很多律師、企業一定都在罵這一條,說員工不勝任,我們想要解除勞動合同,怎麼就那麼難?

我的解讀是:把這個條款切開兩塊來看,是“勞動者不能勝任工作,用人單位有權進行調崗”,這就變成了企業合法調崗的法律依據。如果從這個角度去解讀,就並不會認為這個條款太繁瑣太麻煩,且依法解除員工的難度也沒那麼大。

其中第三項:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

對於這項規定,有多少人在問我:萬一我們達成協議怎麼辦?我想強調的只有一件事,它永遠無法達成協議。達成協議容易,但你要明確自己的目的是解除還是留下他?

如果你的目的是解除他,就一定要朝著無法達成協議的方向去談,這樣一來解除不就合法了嗎?

但很多情況下,企業方敗訴恰恰就是由於沒有做協商變更,因為他們怕達成一致。

(4)《勞動合同法》第四十六條第五項:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。

問題在於,我是員工,跟企業籤三年合同,當三年合同到期,我主動提出到期不續簽,企業給我辦理終止手續,是否要給我補償金?

大家可以仔細研究下這個條款,按照這個條款實際是要給的。當然在司法實踐裡,99%的案子法官都不會判定公司需要付補償金。

因為單從條款層面來說,並沒有說到由誰提出,所以在幫企業去做勞動合同終止手續的時候,就應該給企業打好預防針。

就算知道員工會提出終止勞動合同,也需要通知他續簽,若他仍然堅持終止,再正式終止。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何做到對法律的運用與眾不同?

(1)《勞動合同法》真的是惡法嗎?

提到勞動合同法,應該說它從2007年捱罵捱到現在。那麼我要講,就算把它罵得再一文不值又怎樣?作為律師,無論對法律規定的本意理解與否,只要它沒有修改,你就必須按照規定的內容去做法律工作。

所以整天抱怨法律不合理是毫無意義的。法律如果什麼都不干涉,什麼都放寬,那我們律師的生存空間在哪裡?

(2)無固定期限勞動合同利弊分析

對於無固定期限勞動合同,我們要有一個準確的利弊分析。無論從用人單位或勞動者的角度,我認為無固定期限勞動合同立法的本意是保護企業方,但對員工不利。

原因在於簽訂無固定期勞動合同,員工幾乎不可能拿到終止合同的經濟補償,而對企業來說,既然無固定期,也就再不用去操心何時續簽的問題了。

(3)對於意思自治的運用

《勞動合同法》規定了勞動合同必備的九大條款,那我們另外約定的一些特定事項,是否具有法律效力?

很多HR都在講:員工漲工資容易,降工資難。那我們可否在勞動合同之外,簽訂特殊激勵協議:“如果今年表現不錯,將從明年1月1日起,除工資外每月額外有500元獎金,有效期至2020年12月31日。

這樣不僅合法,同時還能實現激勵員工的目的。擴展到法律層面,也就意味著可以雙方意思自治雙方約定的事項。

(4)權利的處分權

我們作為律師一定要清楚,尤其是企業顧問律師,作為用人單位,在勞動法中你都擁有哪些權利?哪些該抓住而哪些該放棄?

我們都知道,用人單位出資培訓是可以與員工約定服務期協議的。當服務期協議期限長於勞動合同期限,勞動合同就得順延。在勞動合同順延期間,用人單位的權利是可以限制員工辭職,義務是必須出錢培訓,而員工恰好與用人單位相反。

那麼在原合同順延期間,單位是否能放棄自己的權利,免除勞動者的義務?

答案應該是可以的。也就是說,只要是原合同到期日之後至服務期協議屆滿期之間,用人單位可以隨時終止勞動合同。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 怎樣克服作為代理人的心理波動

(1)當知則知

很多律師習慣在庭前跟當事人詳細瞭解所有情形,但我們要清楚,裁判人員判決案件的依據,並非客觀事實。所以我們需要了解的事實,滿足於法律事實即可,知道多了反而是弊端。

我曾經對一個律師講過:我只需要知道與本案訴求相關的內容而不是全部內容,開庭時我不知道的我就否認,我知道的我就承認。

(2)庭前態度

(3)不做假證據

(4)庭審過程中不和對方直接交流

很多矛盾就是由庭審時直接與對方交流引起的,避免直接交流,在某種程度上也能保證代理人的人身安全。

(5)不要對對方做任何評價

當庭只描述事實,而不要摻雜任何帶有個人感情的評價。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

4. 如何在庭審中引導法官的思路?

(1)起訴書怎麼寫?

起訴書並不是說符合立案條件、立案標準就可以,而是要通過起訴書的描述,起到引導法官審理案件脈絡的作用。

(2)重視答辯

我們許多律師的當庭答辯,只單純表明不同意對方的全部請求。實際上,你的答辯直接影響法官審理的思路。

(3)證據只證明該證明的事

簡單來說就是不要舉證過度,用人單位或者勞動者在特定的事項中都需要承擔一定的舉證責任,但當舉證過度時,不利因素就可能會出現,且容易被對方抓住把柄。

(4)複雜的案件簡單化

遇到很複雜的案子,一定要先用自己的思路把案情梳理清楚,再把你的思想通過答辯或起訴書呈現給法官。

三、客戶的積澱

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

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曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

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2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

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3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 專業水平從精準、全面地理解法律條款開始

(1)《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

一位律師朋友圈說:“我今天要去開一個必敗的案子。”我就私信他,問什麼案子必敗你還要去開。他回答說:“沒辦法,顧問單位的案子必須去”。

案情簡介

某員工轉正後的工資是5萬元/月,按常理則試用期工資應是4萬元/月,但試用期工資實際卻只發放了1萬元/月。當試用期滿,該員工轉正後要求企業支付這6個月共計18萬元的差額。

我對律師講:“這案子你輸不了。法律規定的是不得低於勞動合同約定工資的80%,或者本單位相同崗位最低檔工資的80%。”

同時,我建議他這樣和法官講:“我給他的工資是本單位相同崗位最低檔工資的80%以上。”至於怎麼去做最低檔工資就是企業的事兒了。

當天晚上這位律師就跟我反饋,他說老樑謝謝你,這個案子對方已經撤訴了。

(2)《勞動合同法》第三十二條:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。

在我在解讀這一條款時,無論站在企業還是員工的角度,我都會告訴大家:只要管理人員的指揮是違章的,或強令你去冒險作業的,你就有權拒絕。

但要特別注意:只要這個指派並非違章指揮或強令冒險作業,員工拒絕就是違紀,企業就有權從這個角度將員工依法解除。

(3)《勞動合同法》第四十條:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同,其中第二項:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。”

很多律師、企業一定都在罵這一條,說員工不勝任,我們想要解除勞動合同,怎麼就那麼難?

我的解讀是:把這個條款切開兩塊來看,是“勞動者不能勝任工作,用人單位有權進行調崗”,這就變成了企業合法調崗的法律依據。如果從這個角度去解讀,就並不會認為這個條款太繁瑣太麻煩,且依法解除員工的難度也沒那麼大。

其中第三項:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

對於這項規定,有多少人在問我:萬一我們達成協議怎麼辦?我想強調的只有一件事,它永遠無法達成協議。達成協議容易,但你要明確自己的目的是解除還是留下他?

如果你的目的是解除他,就一定要朝著無法達成協議的方向去談,這樣一來解除不就合法了嗎?

但很多情況下,企業方敗訴恰恰就是由於沒有做協商變更,因為他們怕達成一致。

(4)《勞動合同法》第四十六條第五項:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。

問題在於,我是員工,跟企業籤三年合同,當三年合同到期,我主動提出到期不續簽,企業給我辦理終止手續,是否要給我補償金?

大家可以仔細研究下這個條款,按照這個條款實際是要給的。當然在司法實踐裡,99%的案子法官都不會判定公司需要付補償金。

因為單從條款層面來說,並沒有說到由誰提出,所以在幫企業去做勞動合同終止手續的時候,就應該給企業打好預防針。

就算知道員工會提出終止勞動合同,也需要通知他續簽,若他仍然堅持終止,再正式終止。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何做到對法律的運用與眾不同?

(1)《勞動合同法》真的是惡法嗎?

提到勞動合同法,應該說它從2007年捱罵捱到現在。那麼我要講,就算把它罵得再一文不值又怎樣?作為律師,無論對法律規定的本意理解與否,只要它沒有修改,你就必須按照規定的內容去做法律工作。

所以整天抱怨法律不合理是毫無意義的。法律如果什麼都不干涉,什麼都放寬,那我們律師的生存空間在哪裡?

(2)無固定期限勞動合同利弊分析

對於無固定期限勞動合同,我們要有一個準確的利弊分析。無論從用人單位或勞動者的角度,我認為無固定期限勞動合同立法的本意是保護企業方,但對員工不利。

原因在於簽訂無固定期勞動合同,員工幾乎不可能拿到終止合同的經濟補償,而對企業來說,既然無固定期,也就再不用去操心何時續簽的問題了。

(3)對於意思自治的運用

《勞動合同法》規定了勞動合同必備的九大條款,那我們另外約定的一些特定事項,是否具有法律效力?

很多HR都在講:員工漲工資容易,降工資難。那我們可否在勞動合同之外,簽訂特殊激勵協議:“如果今年表現不錯,將從明年1月1日起,除工資外每月額外有500元獎金,有效期至2020年12月31日。

這樣不僅合法,同時還能實現激勵員工的目的。擴展到法律層面,也就意味著可以雙方意思自治雙方約定的事項。

(4)權利的處分權

我們作為律師一定要清楚,尤其是企業顧問律師,作為用人單位,在勞動法中你都擁有哪些權利?哪些該抓住而哪些該放棄?

我們都知道,用人單位出資培訓是可以與員工約定服務期協議的。當服務期協議期限長於勞動合同期限,勞動合同就得順延。在勞動合同順延期間,用人單位的權利是可以限制員工辭職,義務是必須出錢培訓,而員工恰好與用人單位相反。

那麼在原合同順延期間,單位是否能放棄自己的權利,免除勞動者的義務?

答案應該是可以的。也就是說,只要是原合同到期日之後至服務期協議屆滿期之間,用人單位可以隨時終止勞動合同。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 怎樣克服作為代理人的心理波動

(1)當知則知

很多律師習慣在庭前跟當事人詳細瞭解所有情形,但我們要清楚,裁判人員判決案件的依據,並非客觀事實。所以我們需要了解的事實,滿足於法律事實即可,知道多了反而是弊端。

我曾經對一個律師講過:我只需要知道與本案訴求相關的內容而不是全部內容,開庭時我不知道的我就否認,我知道的我就承認。

(2)庭前態度

(3)不做假證據

(4)庭審過程中不和對方直接交流

很多矛盾就是由庭審時直接與對方交流引起的,避免直接交流,在某種程度上也能保證代理人的人身安全。

(5)不要對對方做任何評價

當庭只描述事實,而不要摻雜任何帶有個人感情的評價。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

4. 如何在庭審中引導法官的思路?

(1)起訴書怎麼寫?

起訴書並不是說符合立案條件、立案標準就可以,而是要通過起訴書的描述,起到引導法官審理案件脈絡的作用。

(2)重視答辯

我們許多律師的當庭答辯,只單純表明不同意對方的全部請求。實際上,你的答辯直接影響法官審理的思路。

(3)證據只證明該證明的事

簡單來說就是不要舉證過度,用人單位或者勞動者在特定的事項中都需要承擔一定的舉證責任,但當舉證過度時,不利因素就可能會出現,且容易被對方抓住把柄。

(4)複雜的案件簡單化

遇到很複雜的案子,一定要先用自己的思路把案情梳理清楚,再把你的思想通過答辯或起訴書呈現給法官。

三、客戶的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 如何參透客戶的心理?

(1)我們要知道客戶怕什麼,怕什麼就要給他分析什麼。

(2)一定不能盲目地對客戶拍胸脯,不要輕易做任何承諾。

(3)時間就是一切

有的時候我會告訴單位,這個案子你贏不了。就算我們堅持打下去,一裁兩審加強制執行要花費多長時間?這個時候建議調解,把這個態度也灌輸給你的客戶。

(4)要明確利益在哪裡

案子有輸有贏,並不是所有輸的案子都對客戶方不利。比如說“員工因不勝任調崗”的官司即使打輸也不用怕,因為法官的判決會成為有用的“前車之鑑”,在今後遇到類似問題時企業方自然被賦予了調崗權。

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 專業水平從精準、全面地理解法律條款開始

(1)《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

一位律師朋友圈說:“我今天要去開一個必敗的案子。”我就私信他,問什麼案子必敗你還要去開。他回答說:“沒辦法,顧問單位的案子必須去”。

案情簡介

某員工轉正後的工資是5萬元/月,按常理則試用期工資應是4萬元/月,但試用期工資實際卻只發放了1萬元/月。當試用期滿,該員工轉正後要求企業支付這6個月共計18萬元的差額。

我對律師講:“這案子你輸不了。法律規定的是不得低於勞動合同約定工資的80%,或者本單位相同崗位最低檔工資的80%。”

同時,我建議他這樣和法官講:“我給他的工資是本單位相同崗位最低檔工資的80%以上。”至於怎麼去做最低檔工資就是企業的事兒了。

當天晚上這位律師就跟我反饋,他說老樑謝謝你,這個案子對方已經撤訴了。

(2)《勞動合同法》第三十二條:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。

在我在解讀這一條款時,無論站在企業還是員工的角度,我都會告訴大家:只要管理人員的指揮是違章的,或強令你去冒險作業的,你就有權拒絕。

但要特別注意:只要這個指派並非違章指揮或強令冒險作業,員工拒絕就是違紀,企業就有權從這個角度將員工依法解除。

(3)《勞動合同法》第四十條:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同,其中第二項:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。”

很多律師、企業一定都在罵這一條,說員工不勝任,我們想要解除勞動合同,怎麼就那麼難?

我的解讀是:把這個條款切開兩塊來看,是“勞動者不能勝任工作,用人單位有權進行調崗”,這就變成了企業合法調崗的法律依據。如果從這個角度去解讀,就並不會認為這個條款太繁瑣太麻煩,且依法解除員工的難度也沒那麼大。

其中第三項:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

對於這項規定,有多少人在問我:萬一我們達成協議怎麼辦?我想強調的只有一件事,它永遠無法達成協議。達成協議容易,但你要明確自己的目的是解除還是留下他?

如果你的目的是解除他,就一定要朝著無法達成協議的方向去談,這樣一來解除不就合法了嗎?

但很多情況下,企業方敗訴恰恰就是由於沒有做協商變更,因為他們怕達成一致。

(4)《勞動合同法》第四十六條第五項:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。

問題在於,我是員工,跟企業籤三年合同,當三年合同到期,我主動提出到期不續簽,企業給我辦理終止手續,是否要給我補償金?

大家可以仔細研究下這個條款,按照這個條款實際是要給的。當然在司法實踐裡,99%的案子法官都不會判定公司需要付補償金。

因為單從條款層面來說,並沒有說到由誰提出,所以在幫企業去做勞動合同終止手續的時候,就應該給企業打好預防針。

就算知道員工會提出終止勞動合同,也需要通知他續簽,若他仍然堅持終止,再正式終止。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何做到對法律的運用與眾不同?

(1)《勞動合同法》真的是惡法嗎?

提到勞動合同法,應該說它從2007年捱罵捱到現在。那麼我要講,就算把它罵得再一文不值又怎樣?作為律師,無論對法律規定的本意理解與否,只要它沒有修改,你就必須按照規定的內容去做法律工作。

所以整天抱怨法律不合理是毫無意義的。法律如果什麼都不干涉,什麼都放寬,那我們律師的生存空間在哪裡?

(2)無固定期限勞動合同利弊分析

對於無固定期限勞動合同,我們要有一個準確的利弊分析。無論從用人單位或勞動者的角度,我認為無固定期限勞動合同立法的本意是保護企業方,但對員工不利。

原因在於簽訂無固定期勞動合同,員工幾乎不可能拿到終止合同的經濟補償,而對企業來說,既然無固定期,也就再不用去操心何時續簽的問題了。

(3)對於意思自治的運用

《勞動合同法》規定了勞動合同必備的九大條款,那我們另外約定的一些特定事項,是否具有法律效力?

很多HR都在講:員工漲工資容易,降工資難。那我們可否在勞動合同之外,簽訂特殊激勵協議:“如果今年表現不錯,將從明年1月1日起,除工資外每月額外有500元獎金,有效期至2020年12月31日。

這樣不僅合法,同時還能實現激勵員工的目的。擴展到法律層面,也就意味著可以雙方意思自治雙方約定的事項。

(4)權利的處分權

我們作為律師一定要清楚,尤其是企業顧問律師,作為用人單位,在勞動法中你都擁有哪些權利?哪些該抓住而哪些該放棄?

我們都知道,用人單位出資培訓是可以與員工約定服務期協議的。當服務期協議期限長於勞動合同期限,勞動合同就得順延。在勞動合同順延期間,用人單位的權利是可以限制員工辭職,義務是必須出錢培訓,而員工恰好與用人單位相反。

那麼在原合同順延期間,單位是否能放棄自己的權利,免除勞動者的義務?

答案應該是可以的。也就是說,只要是原合同到期日之後至服務期協議屆滿期之間,用人單位可以隨時終止勞動合同。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 怎樣克服作為代理人的心理波動

(1)當知則知

很多律師習慣在庭前跟當事人詳細瞭解所有情形,但我們要清楚,裁判人員判決案件的依據,並非客觀事實。所以我們需要了解的事實,滿足於法律事實即可,知道多了反而是弊端。

我曾經對一個律師講過:我只需要知道與本案訴求相關的內容而不是全部內容,開庭時我不知道的我就否認,我知道的我就承認。

(2)庭前態度

(3)不做假證據

(4)庭審過程中不和對方直接交流

很多矛盾就是由庭審時直接與對方交流引起的,避免直接交流,在某種程度上也能保證代理人的人身安全。

(5)不要對對方做任何評價

當庭只描述事實,而不要摻雜任何帶有個人感情的評價。

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4. 如何在庭審中引導法官的思路?

(1)起訴書怎麼寫?

起訴書並不是說符合立案條件、立案標準就可以,而是要通過起訴書的描述,起到引導法官審理案件脈絡的作用。

(2)重視答辯

我們許多律師的當庭答辯,只單純表明不同意對方的全部請求。實際上,你的答辯直接影響法官審理的思路。

(3)證據只證明該證明的事

簡單來說就是不要舉證過度,用人單位或者勞動者在特定的事項中都需要承擔一定的舉證責任,但當舉證過度時,不利因素就可能會出現,且容易被對方抓住把柄。

(4)複雜的案件簡單化

遇到很複雜的案子,一定要先用自己的思路把案情梳理清楚,再把你的思想通過答辯或起訴書呈現給法官。

三、客戶的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 如何參透客戶的心理?

(1)我們要知道客戶怕什麼,怕什麼就要給他分析什麼。

(2)一定不能盲目地對客戶拍胸脯,不要輕易做任何承諾。

(3)時間就是一切

有的時候我會告訴單位,這個案子你贏不了。就算我們堅持打下去,一裁兩審加強制執行要花費多長時間?這個時候建議調解,把這個態度也灌輸給你的客戶。

(4)要明確利益在哪裡

案子有輸有贏,並不是所有輸的案子都對客戶方不利。比如說“員工因不勝任調崗”的官司即使打輸也不用怕,因為法官的判決會成為有用的“前車之鑑”,在今後遇到類似問題時企業方自然被賦予了調崗權。

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2. 怎樣做一個讓企業滿意的法律顧問?

(1) 促成交易而非毀滅交易

首先一點就是法律顧問的作用,你存在的價值在於促成交易而非毀滅交易。客戶讓你做合同審查時,進行修訂的同時不要過度的保護他的權利,有效的平衡才能在某種程度上促成交易。

(2)站在企業管理的角度提供法律建議

譬如你的客戶想要與某員工解除勞動合同,你要與企業明確是否能解除的原因,再講你的結論,而不是簡簡單單一句“這個解除是違法的”。

(3)保守不是錯

我們在給企業做案件評判的時候需要適當保守一些,保守是我們法律從業者謹慎的表現。

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

(上滑查看更多)

曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 專業水平從精準、全面地理解法律條款開始

(1)《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

一位律師朋友圈說:“我今天要去開一個必敗的案子。”我就私信他,問什麼案子必敗你還要去開。他回答說:“沒辦法,顧問單位的案子必須去”。

案情簡介

某員工轉正後的工資是5萬元/月,按常理則試用期工資應是4萬元/月,但試用期工資實際卻只發放了1萬元/月。當試用期滿,該員工轉正後要求企業支付這6個月共計18萬元的差額。

我對律師講:“這案子你輸不了。法律規定的是不得低於勞動合同約定工資的80%,或者本單位相同崗位最低檔工資的80%。”

同時,我建議他這樣和法官講:“我給他的工資是本單位相同崗位最低檔工資的80%以上。”至於怎麼去做最低檔工資就是企業的事兒了。

當天晚上這位律師就跟我反饋,他說老樑謝謝你,這個案子對方已經撤訴了。

(2)《勞動合同法》第三十二條:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。

在我在解讀這一條款時,無論站在企業還是員工的角度,我都會告訴大家:只要管理人員的指揮是違章的,或強令你去冒險作業的,你就有權拒絕。

但要特別注意:只要這個指派並非違章指揮或強令冒險作業,員工拒絕就是違紀,企業就有權從這個角度將員工依法解除。

(3)《勞動合同法》第四十條:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同,其中第二項:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。”

很多律師、企業一定都在罵這一條,說員工不勝任,我們想要解除勞動合同,怎麼就那麼難?

我的解讀是:把這個條款切開兩塊來看,是“勞動者不能勝任工作,用人單位有權進行調崗”,這就變成了企業合法調崗的法律依據。如果從這個角度去解讀,就並不會認為這個條款太繁瑣太麻煩,且依法解除員工的難度也沒那麼大。

其中第三項:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

對於這項規定,有多少人在問我:萬一我們達成協議怎麼辦?我想強調的只有一件事,它永遠無法達成協議。達成協議容易,但你要明確自己的目的是解除還是留下他?

如果你的目的是解除他,就一定要朝著無法達成協議的方向去談,這樣一來解除不就合法了嗎?

但很多情況下,企業方敗訴恰恰就是由於沒有做協商變更,因為他們怕達成一致。

(4)《勞動合同法》第四十六條第五項:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。

問題在於,我是員工,跟企業籤三年合同,當三年合同到期,我主動提出到期不續簽,企業給我辦理終止手續,是否要給我補償金?

大家可以仔細研究下這個條款,按照這個條款實際是要給的。當然在司法實踐裡,99%的案子法官都不會判定公司需要付補償金。

因為單從條款層面來說,並沒有說到由誰提出,所以在幫企業去做勞動合同終止手續的時候,就應該給企業打好預防針。

就算知道員工會提出終止勞動合同,也需要通知他續簽,若他仍然堅持終止,再正式終止。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何做到對法律的運用與眾不同?

(1)《勞動合同法》真的是惡法嗎?

提到勞動合同法,應該說它從2007年捱罵捱到現在。那麼我要講,就算把它罵得再一文不值又怎樣?作為律師,無論對法律規定的本意理解與否,只要它沒有修改,你就必須按照規定的內容去做法律工作。

所以整天抱怨法律不合理是毫無意義的。法律如果什麼都不干涉,什麼都放寬,那我們律師的生存空間在哪裡?

(2)無固定期限勞動合同利弊分析

對於無固定期限勞動合同,我們要有一個準確的利弊分析。無論從用人單位或勞動者的角度,我認為無固定期限勞動合同立法的本意是保護企業方,但對員工不利。

原因在於簽訂無固定期勞動合同,員工幾乎不可能拿到終止合同的經濟補償,而對企業來說,既然無固定期,也就再不用去操心何時續簽的問題了。

(3)對於意思自治的運用

《勞動合同法》規定了勞動合同必備的九大條款,那我們另外約定的一些特定事項,是否具有法律效力?

很多HR都在講:員工漲工資容易,降工資難。那我們可否在勞動合同之外,簽訂特殊激勵協議:“如果今年表現不錯,將從明年1月1日起,除工資外每月額外有500元獎金,有效期至2020年12月31日。

這樣不僅合法,同時還能實現激勵員工的目的。擴展到法律層面,也就意味著可以雙方意思自治雙方約定的事項。

(4)權利的處分權

我們作為律師一定要清楚,尤其是企業顧問律師,作為用人單位,在勞動法中你都擁有哪些權利?哪些該抓住而哪些該放棄?

我們都知道,用人單位出資培訓是可以與員工約定服務期協議的。當服務期協議期限長於勞動合同期限,勞動合同就得順延。在勞動合同順延期間,用人單位的權利是可以限制員工辭職,義務是必須出錢培訓,而員工恰好與用人單位相反。

那麼在原合同順延期間,單位是否能放棄自己的權利,免除勞動者的義務?

答案應該是可以的。也就是說,只要是原合同到期日之後至服務期協議屆滿期之間,用人單位可以隨時終止勞動合同。

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3. 怎樣克服作為代理人的心理波動

(1)當知則知

很多律師習慣在庭前跟當事人詳細瞭解所有情形,但我們要清楚,裁判人員判決案件的依據,並非客觀事實。所以我們需要了解的事實,滿足於法律事實即可,知道多了反而是弊端。

我曾經對一個律師講過:我只需要知道與本案訴求相關的內容而不是全部內容,開庭時我不知道的我就否認,我知道的我就承認。

(2)庭前態度

(3)不做假證據

(4)庭審過程中不和對方直接交流

很多矛盾就是由庭審時直接與對方交流引起的,避免直接交流,在某種程度上也能保證代理人的人身安全。

(5)不要對對方做任何評價

當庭只描述事實,而不要摻雜任何帶有個人感情的評價。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

4. 如何在庭審中引導法官的思路?

(1)起訴書怎麼寫?

起訴書並不是說符合立案條件、立案標準就可以,而是要通過起訴書的描述,起到引導法官審理案件脈絡的作用。

(2)重視答辯

我們許多律師的當庭答辯,只單純表明不同意對方的全部請求。實際上,你的答辯直接影響法官審理的思路。

(3)證據只證明該證明的事

簡單來說就是不要舉證過度,用人單位或者勞動者在特定的事項中都需要承擔一定的舉證責任,但當舉證過度時,不利因素就可能會出現,且容易被對方抓住把柄。

(4)複雜的案件簡單化

遇到很複雜的案子,一定要先用自己的思路把案情梳理清楚,再把你的思想通過答辯或起訴書呈現給法官。

三、客戶的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 如何參透客戶的心理?

(1)我們要知道客戶怕什麼,怕什麼就要給他分析什麼。

(2)一定不能盲目地對客戶拍胸脯,不要輕易做任何承諾。

(3)時間就是一切

有的時候我會告訴單位,這個案子你贏不了。就算我們堅持打下去,一裁兩審加強制執行要花費多長時間?這個時候建議調解,把這個態度也灌輸給你的客戶。

(4)要明確利益在哪裡

案子有輸有贏,並不是所有輸的案子都對客戶方不利。比如說“員工因不勝任調崗”的官司即使打輸也不用怕,因為法官的判決會成為有用的“前車之鑑”,在今後遇到類似問題時企業方自然被賦予了調崗權。

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2. 怎樣做一個讓企業滿意的法律顧問?

(1) 促成交易而非毀滅交易

首先一點就是法律顧問的作用,你存在的價值在於促成交易而非毀滅交易。客戶讓你做合同審查時,進行修訂的同時不要過度的保護他的權利,有效的平衡才能在某種程度上促成交易。

(2)站在企業管理的角度提供法律建議

譬如你的客戶想要與某員工解除勞動合同,你要與企業明確是否能解除的原因,再講你的結論,而不是簡簡單單一句“這個解除是違法的”。

(3)保守不是錯

我們在給企業做案件評判的時候需要適當保守一些,保守是我們法律從業者謹慎的表現。

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3. 如何讓客戶認可敗訴的你?

當案件敗訴時,你要清楚以下幾點:

(1)敗在你而非我

案件敗訴不單純因為律師代理失誤,而一定是因為企業本身在處理問題過程中有先天不足,尤其作為訴訟代理律師,是在企業本身已經出現問題後才接過來儘量去彌補。

(2)亡羊補牢

當案件敗訴後,我們要幫企業儘量彌補,規避未來的風險。譬如我曾經代理過的案件,敗訴後我與客戶明確這個案子輸在哪條規章制度存在欠缺,並幫他把這項條款進一步完善和修改。這也是一個企業對內自查與反省的必經之路。

(3)算算賬,以小換大

並非所有案件敗訴都是不利的。而作為企業法律顧問也不能把精力都放在亡羊補牢上,我們可以幫助企業做一些擴大性的思維。譬如把非強制性的補充醫療保險揉在企業管理中,把它作為對某些員工的激勵手段。

時間關係,我今天就分享到這裡,謝謝大家!

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樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

*本文整理自北京市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員樑豔鬆先生,在《2019年第二屆中國勞動法律師職業發展大會》的發言實錄。

大家好,我是樑豔鬆,今天我演講的題目是“勞動法律師的法律職業思維”,想與大家分享一下我這些年走過來的一些思考,希望能給大家帶來一些啟發。

我將分別從人脈積澱、口碑積澱、專業積澱,以及辦案思路幾個維度與大家分享:

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

一、積澱比推廣更重要

說句實在話,我並不擅長推廣,也從未做過推廣。電視臺曾多次找我去做節目,我拒絕;出版社找我出書,我雖然答應了,但是到日子了卻沒交稿。

迄今為止,可能在北上廣我還稍微有一點影響力,但這是靠做案子積累出來的。因為就算你很擅長推廣,但卻把案子做得一塌糊塗,業內的人也不會認可你。一旦口碑越做越差,那你的路也只能越走越窄。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 怎樣在專業圈子中積累人脈

(1)專注某一類案子

我常把律師比作醫生,在學校都學臨床醫學,但進入醫院裡還是要選擇某個科室。正如世界上沒有優秀的全科醫生,同樣也沒有各類型的案子都能做好的律師。

所以,你首先要選擇要走什麼方向,刑辯、資產、還是很“不幸地”選擇了勞動。為什麼這麼講?因為勞動法律師,你的精力、收入都是有瓶頸的。

子非魚曾經說過:“一入勞門深似海”。確實,做勞動領域雖不愁案源,但每單都不大;而做資產領域很掙錢,但是“三年不開張,開張吃三年”。

你首先要明確我要不要做勞動領域,或者我要做哪一個領域。當確定好之後,一定要沿著這條路堅持走下去。

(2)代理能力的專業度

①清晰的思維

我們要明白用什麼樣的脈絡來做,不能把所有案件都交由仲裁員、法官,讓他們去梳理案件的代理思路。所以,做案子一定要思路明確。

②準確的表達

作為專業人員,尤其是律師,至少措辭要保證清晰精準。我見過很多律師在法庭上連解除和終止都分不清,那審判人員怎麼能夠認可你?

③精準的判斷

這個判斷主要是針對裁審人員在案件審理過程中的一些問題。你要清楚,這個問題問出來,是否對你有利,以及怎樣回答才對你最有利。

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曾經我審過一個案子,某國企的16名員工要求單位支付11年的加班費。按照司法解釋的規定,勞動者要求用人單位支付加班費的,應由勞動者承擔舉證責任。

11年,這16個人準備了什麼樣的證據呢?11年的考勤記錄,11年的工資明細,但卻都是複印件。我就問個人這方:“你們上交的11年考勤和工資記錄是否有原件?”

個人方代理律師說我們沒有原件,原件都在單位。於是我對企業方代理人說:“申請人提交了11年的考勤記錄和工資記錄工資明細記錄,但沒有原件核對,你們對記錄的真實性是否認可?”

對方表示認可,我就去寫裁決,16個人11年間每個月的出勤,包括延時的、休息日的,再結合當月的工資……我整整算了一個月,這就是個教訓。後來那個案子單位又起訴到法院,法院判定“酌定加班費”,如果當時我也這樣做能節省多少精力啊!

也就是說,你是否能夠準確判斷裁審人員給你的明示或暗示?我給你梯子,你要知道爬,我給你挖坑,你要知道躲。

④充分的準備

迄今為止,無論是代理或審理,我經手的勞動爭議案件共計2000餘件。經常會聽到法官問律師,是否做過充分的庭前準備?如果出現一問三不知,甚至連個證據清單都沒有,這才是大忌。

由此可見,是否做了充分的庭前準備不見得影響案子的最終結果,但絕對會影響你在裁判人員心裡的形象。

(3)適當的庭審態勢

① 強中弱的準確定位

開庭時,我們要選擇以強勢還是弱勢的形象出現?對我個人而言,是經常以弱勢的形象出現的。所以我徒弟就常說:“我學不了你一本正經地裝可憐。”

確實,我代理勞方案件時,我就是被欺壓的勞動者;而在代理資方案件時,我就是被員工陷害的企業。

保持始終如一的態勢,同時也符合我在法庭上的“公眾性格”。

②快速判斷裁判者的風格

如果法官是比較強勢,你的話語就務必要少而精準。如果法官偏好引導式庭審,你的話語就務必要詳盡且明確。

③語言歸納和語速

在庭上,不見得要話多,把你的意思最精煉最準確地表達出來即可。再有就是,在我們陳述的時候,一定要注意把握語速。

你語速太快,書記員沒法記下來。法官在判案時,對你而言有什麼意義?所以當我出庭的時候,基本語速和我現在講話的速度差不多,同時我會盯著書記員的手。

當他的手不再敲鍵盤的時候,我再繼續說下一句,他基本上就能把你想要表達的意思全部記下來。

(4)風度的重要性

① 法袍對西裝,工裝配襯杉

廣東地區的法官無論冬天還是夏天,開庭時基本上都是身著法袍的,這時我們去開庭就需要穿西裝或正裝。這首先是表示對法官的尊重,其次也是自我保護。

而我們上海地區的法官,現在是穿開庭的工服,這時我們律師穿襯衫就完全可以。尤其是男律師,首先必須著正裝,至於到底是西裝還是單獨的襯衫,最好根據法官的著裝來調整,不要根據自己的喜好決定。

②尊重審判輔助人員

我經常看到一些律師在法庭上對法官還算尊重,但是對法官助理、書記員,基本上都不放在眼裡。其實他是書記員,但你叫一句法官又怎樣呢?下次再有交集,幫你調整開庭日期等小事都輕而易舉。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何建立良好的口碑

(1)要有宣傳以及適當的宣傳方式

這方面大家思維要開闊一些。我們做法律工作的,無論在學校還是進入律所,在宣傳方面你都不是專家。交給市場推廣人員,他對你的幫助仍是有限的,因為他不懂法律,他也不清楚該如何與客戶談。

我認識某位律師一直號稱只代理“必敗的案件”,大家或許很難理解箇中緣由,但他是這樣解釋的:“如果說一年的案件中我勝訴50件,敗訴100件,那在這150件必敗案件中我也打贏了1/3。”

因為並沒有人會刻意去細究這些案子是否是必敗案件,但由此而來,就對律師本人的個人品牌達成了良好的宣傳推廣效果。

(2)增加在某一區域特定類型案件的代理量

比如在上海浦東新區,實際上主審勞動爭議案件的法官就那麼幾個人,無論是大庭制還是小庭制,如果每位法官每年都能輪到,你會發現,你很容易就能和他們建立聯繫。

(3)尊重他人就是尊重自己

不只是裁審人員,這也是體現大家化解戾氣的能力。主要針對你的對立方,在開庭時不要有任何人身攻擊和主觀評價,只陳述事實。

我也曾經做過1VS148,甚至1VS750的裁員項目。只要善用談話戰術和方法,不要太過強勢,站在對方的利益角度思考,就一定能收到積極的成效。

包括代理資方案件時,提前到法庭門口與對方進行溝通,甚至站在個人立場上表示同情和理解,並表示稍候開庭時出於角色限制可能沒辦法這樣說,對方也定會表示理解。

(4)以當事人代表的利益為重

某建築工程行業的國企,國際項目遍佈全球各地。員工要求企業支付加班費,公司的法務跟我商量,是否可以做一套假的考勤?我毅然拒絕了。

如果做假證據,官司打贏還則罷了;但如果案子輸了,作為企業法務需要負全責。但如果照實去打,就算敗訴了,也是由於企業用工制度存在漏洞。

一般來說顧問單位法務與外聘法律顧問總是處於對立面的,而經歷了這些以後,再要求做什麼他們定會全力配合。

(5)擅寫慎寫

要擅於寫作,做一些典型案件出來,並學會用文章覆盤。我們現在有很多自媒體,只要將案件評析作為文章發表出去,就能推廣個人品牌。

但同時要慎寫,即下筆便一定要寫對。試想,你寫一篇文章,如果連法律適用都能發生錯誤,對你的個人品牌肯定是有負面影響的。

所以要擅於寫,同時要寫準確,吃不準的地方寧可迴避也不要亂寫。

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3. 如何從“你找案”到“案找你”

(1)接案第一,收費第二

之前我曾講過要增加某一個區域特定類型案件的代理量,但若僅靠收高昂的代理費,是永遠無法積澱出來的。作為新律師,代理費低的案件還是該做就做。與其讓那些黑律師低價競爭,還不如自己先從低價做起。

對新人律師來講,與其在家或者辦公室坐半天,並沒有任何進賬,還不如到法院走一圈,進賬的同時還增加自己的經驗、積澱自己的人脈。

(2)特殊案件無條件代理

我曾在2004年接過一個工傷案件,就走足了20多個環節:

案情簡介

某員工受傷了來找我,連生活都很拮据的情況下更別說先交案件代理費,但是我想我從未做過工傷案件,我要學習,所以做完再收費也是可以的。

從確認勞動關係開始,然後工傷認定、行政複議、行政訴訟、初次鑑定、二次鑑定,最後打賠償、再打強制執行。當所有流程都走完,已經是2008年。

在此期間,該員工個人沒有工作,沒有收入,但看病、生活都需要錢,我就借給他。開庭時我對法官講:“這個案子到現在為止我一分沒收,反倒貼進去不少。”但後來無論是法官還是員工方,我們都建立了不錯的關係。

說句實在話,大家可能只看到我犧牲了四年時間去走完這個程序。但對我個人成長來說,一方面我確實有了專業水平上的進步,另一方面這段經歷同時為我積累了難得的人脈資源。

(3)擅用自媒體

我們可以藉助行業內已經頗具影響力的自媒體積極投稿,通過發表署名文章的方式進一步做好個人品牌建設。

(4)注重勝訴率

最開始的階段要尤其注重勝訴率,不能保證贏得案子儘量不接。特別是當下還有了裁判文書網,把你的名字輸入就能直接查出勝訴率。所以還是要多注意,儘量去接有把握勝訴的案子,敗訴的案件就留給那些大律師去接。

二、專業的積澱

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1. 專業水平從精準、全面地理解法律條款開始

(1)《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

一位律師朋友圈說:“我今天要去開一個必敗的案子。”我就私信他,問什麼案子必敗你還要去開。他回答說:“沒辦法,顧問單位的案子必須去”。

案情簡介

某員工轉正後的工資是5萬元/月,按常理則試用期工資應是4萬元/月,但試用期工資實際卻只發放了1萬元/月。當試用期滿,該員工轉正後要求企業支付這6個月共計18萬元的差額。

我對律師講:“這案子你輸不了。法律規定的是不得低於勞動合同約定工資的80%,或者本單位相同崗位最低檔工資的80%。”

同時,我建議他這樣和法官講:“我給他的工資是本單位相同崗位最低檔工資的80%以上。”至於怎麼去做最低檔工資就是企業的事兒了。

當天晚上這位律師就跟我反饋,他說老樑謝謝你,這個案子對方已經撤訴了。

(2)《勞動合同法》第三十二條:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同。

在我在解讀這一條款時,無論站在企業還是員工的角度,我都會告訴大家:只要管理人員的指揮是違章的,或強令你去冒險作業的,你就有權拒絕。

但要特別注意:只要這個指派並非違章指揮或強令冒險作業,員工拒絕就是違紀,企業就有權從這個角度將員工依法解除。

(3)《勞動合同法》第四十條:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同,其中第二項:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。”

很多律師、企業一定都在罵這一條,說員工不勝任,我們想要解除勞動合同,怎麼就那麼難?

我的解讀是:把這個條款切開兩塊來看,是“勞動者不能勝任工作,用人單位有權進行調崗”,這就變成了企業合法調崗的法律依據。如果從這個角度去解讀,就並不會認為這個條款太繁瑣太麻煩,且依法解除員工的難度也沒那麼大。

其中第三項:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

對於這項規定,有多少人在問我:萬一我們達成協議怎麼辦?我想強調的只有一件事,它永遠無法達成協議。達成協議容易,但你要明確自己的目的是解除還是留下他?

如果你的目的是解除他,就一定要朝著無法達成協議的方向去談,這樣一來解除不就合法了嗎?

但很多情況下,企業方敗訴恰恰就是由於沒有做協商變更,因為他們怕達成一致。

(4)《勞動合同法》第四十六條第五項:有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。

問題在於,我是員工,跟企業籤三年合同,當三年合同到期,我主動提出到期不續簽,企業給我辦理終止手續,是否要給我補償金?

大家可以仔細研究下這個條款,按照這個條款實際是要給的。當然在司法實踐裡,99%的案子法官都不會判定公司需要付補償金。

因為單從條款層面來說,並沒有說到由誰提出,所以在幫企業去做勞動合同終止手續的時候,就應該給企業打好預防針。

就算知道員工會提出終止勞動合同,也需要通知他續簽,若他仍然堅持終止,再正式終止。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 如何做到對法律的運用與眾不同?

(1)《勞動合同法》真的是惡法嗎?

提到勞動合同法,應該說它從2007年捱罵捱到現在。那麼我要講,就算把它罵得再一文不值又怎樣?作為律師,無論對法律規定的本意理解與否,只要它沒有修改,你就必須按照規定的內容去做法律工作。

所以整天抱怨法律不合理是毫無意義的。法律如果什麼都不干涉,什麼都放寬,那我們律師的生存空間在哪裡?

(2)無固定期限勞動合同利弊分析

對於無固定期限勞動合同,我們要有一個準確的利弊分析。無論從用人單位或勞動者的角度,我認為無固定期限勞動合同立法的本意是保護企業方,但對員工不利。

原因在於簽訂無固定期勞動合同,員工幾乎不可能拿到終止合同的經濟補償,而對企業來說,既然無固定期,也就再不用去操心何時續簽的問題了。

(3)對於意思自治的運用

《勞動合同法》規定了勞動合同必備的九大條款,那我們另外約定的一些特定事項,是否具有法律效力?

很多HR都在講:員工漲工資容易,降工資難。那我們可否在勞動合同之外,簽訂特殊激勵協議:“如果今年表現不錯,將從明年1月1日起,除工資外每月額外有500元獎金,有效期至2020年12月31日。

這樣不僅合法,同時還能實現激勵員工的目的。擴展到法律層面,也就意味著可以雙方意思自治雙方約定的事項。

(4)權利的處分權

我們作為律師一定要清楚,尤其是企業顧問律師,作為用人單位,在勞動法中你都擁有哪些權利?哪些該抓住而哪些該放棄?

我們都知道,用人單位出資培訓是可以與員工約定服務期協議的。當服務期協議期限長於勞動合同期限,勞動合同就得順延。在勞動合同順延期間,用人單位的權利是可以限制員工辭職,義務是必須出錢培訓,而員工恰好與用人單位相反。

那麼在原合同順延期間,單位是否能放棄自己的權利,免除勞動者的義務?

答案應該是可以的。也就是說,只要是原合同到期日之後至服務期協議屆滿期之間,用人單位可以隨時終止勞動合同。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

3. 怎樣克服作為代理人的心理波動

(1)當知則知

很多律師習慣在庭前跟當事人詳細瞭解所有情形,但我們要清楚,裁判人員判決案件的依據,並非客觀事實。所以我們需要了解的事實,滿足於法律事實即可,知道多了反而是弊端。

我曾經對一個律師講過:我只需要知道與本案訴求相關的內容而不是全部內容,開庭時我不知道的我就否認,我知道的我就承認。

(2)庭前態度

(3)不做假證據

(4)庭審過程中不和對方直接交流

很多矛盾就是由庭審時直接與對方交流引起的,避免直接交流,在某種程度上也能保證代理人的人身安全。

(5)不要對對方做任何評價

當庭只描述事實,而不要摻雜任何帶有個人感情的評價。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

4. 如何在庭審中引導法官的思路?

(1)起訴書怎麼寫?

起訴書並不是說符合立案條件、立案標準就可以,而是要通過起訴書的描述,起到引導法官審理案件脈絡的作用。

(2)重視答辯

我們許多律師的當庭答辯,只單純表明不同意對方的全部請求。實際上,你的答辯直接影響法官審理的思路。

(3)證據只證明該證明的事

簡單來說就是不要舉證過度,用人單位或者勞動者在特定的事項中都需要承擔一定的舉證責任,但當舉證過度時,不利因素就可能會出現,且容易被對方抓住把柄。

(4)複雜的案件簡單化

遇到很複雜的案子,一定要先用自己的思路把案情梳理清楚,再把你的思想通過答辯或起訴書呈現給法官。

三、客戶的積澱

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

1. 如何參透客戶的心理?

(1)我們要知道客戶怕什麼,怕什麼就要給他分析什麼。

(2)一定不能盲目地對客戶拍胸脯,不要輕易做任何承諾。

(3)時間就是一切

有的時候我會告訴單位,這個案子你贏不了。就算我們堅持打下去,一裁兩審加強制執行要花費多長時間?這個時候建議調解,把這個態度也灌輸給你的客戶。

(4)要明確利益在哪裡

案子有輸有贏,並不是所有輸的案子都對客戶方不利。比如說“員工因不勝任調崗”的官司即使打輸也不用怕,因為法官的判決會成為有用的“前車之鑑”,在今後遇到類似問題時企業方自然被賦予了調崗權。

樑豔鬆:勞動法律師的法律職業思維

2. 怎樣做一個讓企業滿意的法律顧問?

(1) 促成交易而非毀滅交易

首先一點就是法律顧問的作用,你存在的價值在於促成交易而非毀滅交易。客戶讓你做合同審查時,進行修訂的同時不要過度的保護他的權利,有效的平衡才能在某種程度上促成交易。

(2)站在企業管理的角度提供法律建議

譬如你的客戶想要與某員工解除勞動合同,你要與企業明確是否能解除的原因,再講你的結論,而不是簡簡單單一句“這個解除是違法的”。

(3)保守不是錯

我們在給企業做案件評判的時候需要適當保守一些,保守是我們法律從業者謹慎的表現。

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3. 如何讓客戶認可敗訴的你?

當案件敗訴時,你要清楚以下幾點:

(1)敗在你而非我

案件敗訴不單純因為律師代理失誤,而一定是因為企業本身在處理問題過程中有先天不足,尤其作為訴訟代理律師,是在企業本身已經出現問題後才接過來儘量去彌補。

(2)亡羊補牢

當案件敗訴後,我們要幫企業儘量彌補,規避未來的風險。譬如我曾經代理過的案件,敗訴後我與客戶明確這個案子輸在哪條規章制度存在欠缺,並幫他把這項條款進一步完善和修改。這也是一個企業對內自查與反省的必經之路。

(3)算算賬,以小換大

並非所有案件敗訴都是不利的。而作為企業法律顧問也不能把精力都放在亡羊補牢上,我們可以幫助企業做一些擴大性的思維。譬如把非強制性的補充醫療保險揉在企業管理中,把它作為對某些員工的激勵手段。

時間關係,我今天就分享到這裡,謝謝大家!

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