亞利聊政採第97期
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近日，與業界專家交流時，瞭解到一個採購案例，反映的是評標委員會成員由誰組成才合規的問題，覺得很有意思。本期音頻特別分享一下。
案例是這樣的：某採購代理機構受託就一貨物項目進行公開招標，預算500萬元，評標委員會由5人組成。中標結果公示後，A公司提出質疑，認為預算300萬元以上的項目，評標委員會中技術、經濟方面的專家應為五人以上的單數，再加上採購人代表，評標委員會成員至少應為7人，因此項目評標委員會組成不合規，應當重新評審。採購代理機構對此作出答覆：本項目評標委員會中沒有采購人代表，5名評委會成員全部為技術、經濟方面的專家，因此符合規定。但A公司再次提出質疑，理由還是評標委員會組成不合規，稱評標委員會中必須有采購人代表參加。對於A公司第二次的質疑，代理機構內部產生分歧，爭議的焦點是，評標委員會是否一定要有采購人代表。
我們知道，在政府採購中，採購人是項目採購的發起方，也是貨物服務的最終使用者。維護採購人的合法權益不受侵害，是一個合理的訴求，因此，實踐中，採購人委派代表進入評標委員會，幾乎成為行業慣例。業界對此也基本形成共識，認為評標委員會成員中應該有采購人代表。財政部18號令第四十五條規定，“評標委員會由採購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成。”
那麼，評標委員會成員中，必須要有采購人代表嗎？對於這個問題，我從三個角度做下分析。
首先，從法理上看。法律規則是指經過國家制定或認可的，關於公民行為或活動的命令、允許和禁止性的規範，分為強行性和任意性兩種。顧名思義，強行性規範是禁止隨意更改的法律規則；而任意性規範呢，則是允許在一定範圍內自行選擇或協商確定的法律規則。
對於強行性規範，在法律法規中，我們常看到的字眼是“應當”和“不得”。如《政府採購法》第四十四條：“政府採購合同應當採用書面形式”；第六條：“政府採購應當嚴格按照批准的預算執行”；第三十五條：“貨物和服務項目實行招標方式採購的，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，不得少於二十日”。這些規定，都是強制性的，違反了是要追究法律責任的。
那麼，我們回頭來看18號令第四十五條：“評標委員會由採購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成。”這一規定，沒有使用“應當”的表述，不屬於強行性規範。也就是說，第四十五條如果表達成“評標委員會應當由採購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成”，那就是強行性規範了。而第四十五條僅僅是規定了評標委員會的人員組成範圍，即採購人代表和專家兩個群體可參與評標，評標委員會成員不能超過這個範圍。
其次，從立法技術上看。對於這一點，我們可以從財政部印發的18號令和69號文的規定來分析。首先，18號令第四十五條在作出“評標委員會由採購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成”這一規定外，還規定“技術、經濟等方面的專家不得少於成員總數的2/3”。可見，在規定了評標委員會的組成範圍後，緊接著又規定了專家成員的人數下限，但沒有規定採購人代表的人數下限。同時，這裡也沒有對專家成員的人數上限作出規定。因此，專家在評標委員會中佔比100%，也應該是合法的。
《關於進一步規範政府採購評審工作有關問題的通知》（財庫[2012]69號）規定，“採購人委派代表參加評審委員會的，要向採購代理機構出具授權函。”從這句話可以看出，採購人委派代表參加評審委員會不是強制性的，可以委派，也可以不委派。如果委派，則應出具授權函。
所以，單從財政部18號令和69號文兩個文件來看，財政部出臺法規的本意，也不是要求採購人必須派代表參加評標委員會。
第三，從立法目的上看。69號文規定，“採購人需要在評審前介紹項目背景和技術需求的，應當事先提交書面介紹材料。”應該說，規定採購人可以派代表參加評標委員會，正是響應了採購人類似的訴求和需要，因為採購人代表作為評標委員會成員參與評審，能為採購人與評標委員會的溝通架起橋樑，可以使評審過程更加順暢。當然也可以更好地落實採購人的主體責任。那種出臺硬性規定禁止採購人蔘加評標委員會的做法，也值得商榷。
也有人認為，如果招標文件編制得明確詳細具體，需求導向和採購意圖清楚到位，評審專家僅憑招標文件就可以很好地完成項目評審。這樣，即便採購人不向評標委員會派出代表，也不會影響評審工作和採購結果。所以，採購人如果自覺放棄評審權利，於法而言是沒有障礙的。
綜上所述，我認為，政府採購相關法律法規的立法本意，不是要求評標委員會成員中必須有采購人代表。採購人可以根據項目實際和需要，委派代表作為評標委員會成員參與評審，也可以不向評標委員會派出代表。
親愛的政府採購同行，上述觀點你認同嗎？歡迎在留言板上繼續討論。也歡迎大家把採購實戰中遇到的各種問題，在易採通APP有問有答頻道提出，那裡有專家答人為你解惑。
