建設工程項目可分為法定必須招投標和非必須招投標的項目。對於必須招投標而未招投標的，所籤施工合同無效，即使履行了招投標程序，亦可能存在中標無效，由此所籤的施工合同亦無效的情形。以下筆者將對最高院審理的一個案例進行分析，看如何認定必須招投標的建設工程項目在招投標前，雙方即進行合同磋商、談判，正式招投標後所簽訂的建設工程施工合同的效力問題。
一、案情簡介
A公司系專業從事房地產開發經營的有限公司。B公司系具有房屋建築工程施工總承包壹級資質的施工企業。2009年5月11日，A、B公司簽訂了《工程施工補充協議》，該協議約定了工程的承包範圍、開竣工日期、工程質量、承包方式、工程價款等事項。2009年6月30日，A公司發佈上述建設工程的《施工招標文件》。2009年7月22日，B公司中標，取得承包A公司開發工程的施工資格。2009年7月31日，A公司作為工程發包人與作為工程承包人B公司簽訂《建設工程施工合同》，合同簽訂後，B公司進場施工。2011年3月10日，B公司向工程監理單位提交了《竣工工程質量驗收報告》。A公司未組織進行竣工驗收。2011年11月，A公司陸續向購房業戶交房。後雙方因工程價款產生爭議，遂訴之法院。一審法院判決A公司向B公司支付工程款，後B公司不服，上訴至最高院，最終最高院駁回上訴，維持原判。（最高院(2015)民一終字第344號）
二、爭議焦點
A公司是否應向B公司支付工程款和逾期支付工程款的利息?
三、法院觀點
法院認為，雙方具有合法的承發包工程的資質，但因其雙方未進行合法真實的招投標，故應認定涉案雙方承發包行為無效。A公司所開發建設的項目系商住樓等工程項目，關係到社會公共利益和公眾安全，依法屬於必須進行公開招投標的項目。B公司雖然通過公開招投標的形式取得了工程項目的承包權，但雙方在招投標前就對涉案工程項目的施工內容、工程價款、開竣工日期、質量標準、材料供應、工程款支付、結算方式、驗收保修、違約責任等承發包事項的實質性內容進行了具體磋商，並於2009年5月11日簽訂了《工程施工補充協議》,違反了《招標投標法》第四十三條、第五十五條關於“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的中標無效”的強制性規定。因此雙方於2009年5月11日所籤的《工程施工補充協議》和2009年7月31日所簽訂的並經備案的《建設工程施工合同》均應認定為無效。涉案工程項目已由B公司實際施工完畢、並提交了《竣工工程質量驗收報告》。且涉案工程已實際交付給A公司，A公司亦已實際接收並進行對外銷售。因此，應對B公司所施工的工程項目進行工程款結算。
四、律師解讀
1、必須招投標的建設工程項目範圍
《建設工程施工合同司法解釋一》第1條第3規定，建設工程必須進行招標而未招標，所簽訂的建設工程施工合同無效，根據《招標投標法》第3條第1款規定，以下工程建設項目必須進行招投標：
（1）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；
（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
本案中，所開發建設的項目系商住樓等工程項目，關係到社會公共利益和公眾安全，依法屬於必須進行公開招投標的項目。在招投標前簽訂的建設工程施工合同無效。
2、“實質性內容”的認定
我國《招標投標法》規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，影響中標結果的，中標無效。此處“實質性內容”應指的是建設公工程施工合同的主要條款，即（1）合同標的；（2）工程造價或者投標價款；（3）投標方案；（4）工程質量；（5）開竣工日期；（6）違約責任等內容。
3、違法就實質性內容談判致建設工程施工合同無效
招投標法規定違法就實質性內容進行談判，影響中標結果的，中標無效，同時結合《建設工程施工合同司法解釋一》第1條第3可知，中標無效時，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，即違反法律、行政法規的強制性規定，認定由此所籤的建設工程施工合同無效。本案中涉案工程系必須招投標的項目，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，否則影響中標結果的，應認定中標無效，所簽訂的建設工程施工合同亦仍認定為無效合同。
4、承包人仍可參照合同約定追索工程款
《建設工程司法解釋一》第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中案涉工程已經B公司施工完畢，且提交了驗收報告，A公司已接收並開始售賣，雖然雙方所簽訂的施工合同無效，但是B公司請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。
綜上所述，對於必須招投標的建設工程項目，招投標雙方對實質內容進行談判並影響中標結果的，則中標無效，簽訂的建設工程施工合同亦無效，其實對於非必須進行招標的項目，如果雙方就實質性內容進行談判影響中標結果的，仍然屬於中標無效，因只要履行了招投標程序，即應適用《招標投標法》的規定。同時應注意的是，即使建設工程施工合同無效，只要工程經竣工驗收合格，發包人仍應支付工程款，工程價款可參照合同的約定。