專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
從涉案的專利類型來看，發明專利案件佔比最高，約六成，其次為實用新型案件，約佔三分之一，外觀設計最少。這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明佔比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中佔比最小[5]；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是佔主要位置。相信隨著最高院知識產權審判庭建立後，統一管轄技術類案件上訴審理後，會更有利於技術類案件司法裁判規則的明確和完善。
02近兩年專利複審無效二審改判案件中的裁判要點
改判理由主要集中在創造性的認定
除了個別案件基於證據採信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基於專利有效性的實質問題。在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超範圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述並據此撤銷了原審判決。可見，在無效複審行政案件上訴審理中，尤其是對於發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。
站在當事人各方的角度，在應對專利複審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。
具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。
專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
從涉案的專利類型來看，發明專利案件佔比最高，約六成，其次為實用新型案件，約佔三分之一，外觀設計最少。這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明佔比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中佔比最小[5]；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是佔主要位置。相信隨著最高院知識產權審判庭建立後，統一管轄技術類案件上訴審理後，會更有利於技術類案件司法裁判規則的明確和完善。
02近兩年專利複審無效二審改判案件中的裁判要點
改判理由主要集中在創造性的認定
除了個別案件基於證據採信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基於專利有效性的實質問題。在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超範圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述並據此撤銷了原審判決。可見，在無效複審行政案件上訴審理中，尤其是對於發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。
站在當事人各方的角度，在應對專利複審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。
具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。
基本堅持“三步法”的適用
絕大多數二審改判案例在創造性認定上均採用了“三步法”。極個別案例在“三步法”的基礎上，同時採用了輔助方法，如贏創德固賽公司專利複審案件[7]中，在通過“三步法”得出不具備創造性的結論後，又輔助論述了通過模擬本領域普通技術人員的研發活動也可以得出同樣的結論。縱觀近兩年的專利複審無效行政案件的二審改判案件，二審法院基本堅持了“三步法”的適用，並沒有出現超越“三步法”認定創造性，撤銷原審判決的情況。此外，在個別判例中二審法院還強調了 “三步法”的嚴格適用，如在南京勝太專利無效行政訴訟一案[8]中，二審法院強調了應適用“三步法”對區別技術特徵要逐一進行分析，糾正了原審中未按照“三步法”進行審查的判斷。可見，關於創造性的判斷方法，上訴審理過程中二審法院的基本觀點是遵循“三步法”，不得超越“三步法”對是否具有創造性做出不當的判斷。
關注技術方案和技術特徵比較的實質性
適用“三步法”進行創造性判斷的基本過程是先確定最接近現有技術，再比較權利要求的技術方案與最接近現有技術之間的技術特徵，以確定區別技術特徵和解決的技術問題，最後判斷是否顯而易見。
對於第一步確定最接近的現有技術，在二審改判案件中，鮮有直接因為最接近現有技術的選擇有誤而撤銷原審判決的。這主要是由於“三步法”內在的邏輯決定，最接近現有技術選擇不當，往往影響後續技術方案的比對或者非顯而易見性的判定，但其選擇甚至可能並不唯一，本身往往不會成為關鍵改判理由。
專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
從涉案的專利類型來看，發明專利案件佔比最高，約六成，其次為實用新型案件，約佔三分之一，外觀設計最少。這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明佔比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中佔比最小[5]；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是佔主要位置。相信隨著最高院知識產權審判庭建立後，統一管轄技術類案件上訴審理後，會更有利於技術類案件司法裁判規則的明確和完善。
02近兩年專利複審無效二審改判案件中的裁判要點
改判理由主要集中在創造性的認定
除了個別案件基於證據採信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基於專利有效性的實質問題。在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超範圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述並據此撤銷了原審判決。可見，在無效複審行政案件上訴審理中，尤其是對於發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。
站在當事人各方的角度，在應對專利複審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。
具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。
基本堅持“三步法”的適用
絕大多數二審改判案例在創造性認定上均採用了“三步法”。極個別案例在“三步法”的基礎上，同時採用了輔助方法，如贏創德固賽公司專利複審案件[7]中，在通過“三步法”得出不具備創造性的結論後，又輔助論述了通過模擬本領域普通技術人員的研發活動也可以得出同樣的結論。縱觀近兩年的專利複審無效行政案件的二審改判案件，二審法院基本堅持了“三步法”的適用，並沒有出現超越“三步法”認定創造性，撤銷原審判決的情況。此外，在個別判例中二審法院還強調了 “三步法”的嚴格適用，如在南京勝太專利無效行政訴訟一案[8]中，二審法院強調了應適用“三步法”對區別技術特徵要逐一進行分析，糾正了原審中未按照“三步法”進行審查的判斷。可見，關於創造性的判斷方法，上訴審理過程中二審法院的基本觀點是遵循“三步法”，不得超越“三步法”對是否具有創造性做出不當的判斷。
關注技術方案和技術特徵比較的實質性
適用“三步法”進行創造性判斷的基本過程是先確定最接近現有技術，再比較權利要求的技術方案與最接近現有技術之間的技術特徵，以確定區別技術特徵和解決的技術問題，最後判斷是否顯而易見。
對於第一步確定最接近的現有技術，在二審改判案件中，鮮有直接因為最接近現有技術的選擇有誤而撤銷原審判決的。這主要是由於“三步法”內在的邏輯決定，最接近現有技術選擇不當，往往影響後續技術方案的比對或者非顯而易見性的判定，但其選擇甚至可能並不唯一，本身往往不會成為關鍵改判理由。
事實上，二審中大量的案件的改判往往發生在“三步法”的第二步和第三步的判斷過程中所涉及到的技術方案比較和判斷技術特徵是否公開上。照常理，涉案專利的技術方案或者現有技術的公開內容經過專利複審委和一審法院在前置程序的審查判斷，在二審中應該不再存在爭議。但是由於我國的二審程序中依然是全面審查，即對上訴請求的有關事實和適用法律均進行審查。我們注意到二審改判案件的裁判理由中仍然有很多涉及對於技術方案和技術特徵是否被公開的重新認定。
例如在萊克公司實用新型專利無效案[9]中，二審法院從說明書所公開的技術方案整體的角度考量，以確定涉案專利所保護的技術方案，及相應的技術需求在對比文件中是否同樣存在。再如在株式會社島野公司專利複審行政訴訟[10]中，二審法院充分考慮了部件技術特徵的作用，比較了涉案專利和現有技術的技術方案的操作方法差異，並基於原審法院對於技術方案的理解錯誤，重新確定了區別技術特徵。
在李珵誼發明專利無效案[11]中，二審法院也強調了正確理解技術方案，應整體考量，“不應當對權利要求進行孤立的解讀，而應當結合權利要求書、說明書及附圖等對權利要求的技術方案作出符合發明目的的理解和認定”。類似地，在坦薩公司專利無效案[12]中，二審法院也強調了要整體考量現有技術。
關於公開內容的判斷，二審改判案件中也存在相關論述。例如，參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司專利無效案[13]中，二審法院還認定了現有技術文件無論是否測定了相應的參數，或是否揭示了機理或原因，均不影響其客觀上公開了技術手段，並帶來相應的技術效果。可見二審中對於現有技術披露內容認定的客觀性要求。當然，二審法院也要求現有技術文件披露的充分性，如僅僅公開設想，並未提供實質技術內容，則認為本領域技術人員如不付出過度勞動無法獲得涉案專利的技術方案[14]。
專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
從涉案的專利類型來看，發明專利案件佔比最高，約六成，其次為實用新型案件，約佔三分之一，外觀設計最少。這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明佔比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中佔比最小[5]；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是佔主要位置。相信隨著最高院知識產權審判庭建立後，統一管轄技術類案件上訴審理後，會更有利於技術類案件司法裁判規則的明確和完善。
02近兩年專利複審無效二審改判案件中的裁判要點
改判理由主要集中在創造性的認定
除了個別案件基於證據採信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基於專利有效性的實質問題。在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超範圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述並據此撤銷了原審判決。可見，在無效複審行政案件上訴審理中，尤其是對於發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。
站在當事人各方的角度，在應對專利複審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。
具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。
基本堅持“三步法”的適用
絕大多數二審改判案例在創造性認定上均採用了“三步法”。極個別案例在“三步法”的基礎上，同時採用了輔助方法，如贏創德固賽公司專利複審案件[7]中，在通過“三步法”得出不具備創造性的結論後，又輔助論述了通過模擬本領域普通技術人員的研發活動也可以得出同樣的結論。縱觀近兩年的專利複審無效行政案件的二審改判案件，二審法院基本堅持了“三步法”的適用，並沒有出現超越“三步法”認定創造性，撤銷原審判決的情況。此外，在個別判例中二審法院還強調了 “三步法”的嚴格適用，如在南京勝太專利無效行政訴訟一案[8]中，二審法院強調了應適用“三步法”對區別技術特徵要逐一進行分析，糾正了原審中未按照“三步法”進行審查的判斷。可見，關於創造性的判斷方法，上訴審理過程中二審法院的基本觀點是遵循“三步法”，不得超越“三步法”對是否具有創造性做出不當的判斷。
關注技術方案和技術特徵比較的實質性
適用“三步法”進行創造性判斷的基本過程是先確定最接近現有技術，再比較權利要求的技術方案與最接近現有技術之間的技術特徵，以確定區別技術特徵和解決的技術問題，最後判斷是否顯而易見。
對於第一步確定最接近的現有技術，在二審改判案件中，鮮有直接因為最接近現有技術的選擇有誤而撤銷原審判決的。這主要是由於“三步法”內在的邏輯決定，最接近現有技術選擇不當，往往影響後續技術方案的比對或者非顯而易見性的判定，但其選擇甚至可能並不唯一，本身往往不會成為關鍵改判理由。
事實上，二審中大量的案件的改判往往發生在“三步法”的第二步和第三步的判斷過程中所涉及到的技術方案比較和判斷技術特徵是否公開上。照常理，涉案專利的技術方案或者現有技術的公開內容經過專利複審委和一審法院在前置程序的審查判斷，在二審中應該不再存在爭議。但是由於我國的二審程序中依然是全面審查，即對上訴請求的有關事實和適用法律均進行審查。我們注意到二審改判案件的裁判理由中仍然有很多涉及對於技術方案和技術特徵是否被公開的重新認定。
例如在萊克公司實用新型專利無效案[9]中，二審法院從說明書所公開的技術方案整體的角度考量，以確定涉案專利所保護的技術方案，及相應的技術需求在對比文件中是否同樣存在。再如在株式會社島野公司專利複審行政訴訟[10]中，二審法院充分考慮了部件技術特徵的作用，比較了涉案專利和現有技術的技術方案的操作方法差異，並基於原審法院對於技術方案的理解錯誤，重新確定了區別技術特徵。
在李珵誼發明專利無效案[11]中，二審法院也強調了正確理解技術方案，應整體考量，“不應當對權利要求進行孤立的解讀，而應當結合權利要求書、說明書及附圖等對權利要求的技術方案作出符合發明目的的理解和認定”。類似地，在坦薩公司專利無效案[12]中，二審法院也強調了要整體考量現有技術。
關於公開內容的判斷，二審改判案件中也存在相關論述。例如，參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司專利無效案[13]中，二審法院還認定了現有技術文件無論是否測定了相應的參數，或是否揭示了機理或原因，均不影響其客觀上公開了技術手段，並帶來相應的技術效果。可見二審中對於現有技術披露內容認定的客觀性要求。當然，二審法院也要求現有技術文件披露的充分性，如僅僅公開設想，並未提供實質技術內容，則認為本領域技術人員如不付出過度勞動無法獲得涉案專利的技術方案[14]。
從上述案件的裁判思路中可以看出，對於技術方案的比較和技術特徵是否公開的認定，二審法院往往更關注於技術方案的實質性和整體性，同時綜合考慮技術特徵在技術方案中發揮的功能、作用等因素來判斷其是否被現有技術或公知常識證據所公開。在技術方案和技術特徵的比較中，強調對於技術方案和技術特徵的實質把握，以及對披露內容的客觀認定。正如所有其他專利案件一樣，專利授權確權的行政訴訟也往往並非單純法律問題，而是技術問題[15]。尤其是在二審中，所涉焦點往往是法律問題與技術問題的交合。強調考量技術方案的實質以及對披露內容的客觀認定，這不僅僅是技術問題準確認定要求，這與對技術方案整體性的關注同樣，也關乎《專利法》第二十二條三款所規定的創造性的理解和適用，強調了技術構思對於創造性判斷的影響[16]。
對技術問題、技術效果和技術啟示進行綜合客觀判斷
在“三步法”的判斷過程中，除了技術方案和技術特徵的比對之外，針對技術問題、技術啟示和技術效果的判斷也在多個二審改判案件中被重點論述。
針對技術問題判斷的論述，例如，北京金石佳業公司實用新型專利無效案[17]中，二審法院在討論對於技術問題的認定時強調“”技術問題是發明或實用新型實際能夠解決的技術問題，而不是專利申請文件或者專利文件中聲稱想要解決的技術問題”。另外，王賀實用新型專利無效案[18]中，二審法院也強調了“在主觀技術問題和客觀技術問題不一致時，應以審查員或法官認定的客觀技術問題為準”。從中可以看出，二審法院判定技術問題時，高度重視客觀性。
針對技術效果判斷的論述，例如，日烽公司專利無效案[19]中，二審法院認為，對於技術效果的認定，可以依據訴爭專利說明書所明確記載的內容，但也要以本領域技術人員的普通視角，對其效果可行性進行初步判斷，以避免技術效果的不實認定，影響創造性判斷。再如前文提及的參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司案件[20]中，二審法院認定，對於本領域普通技術人員均知曉存在多途徑或多影響因素的參數，僅僅依賴這些參數結果並不能證明涉案專利的改善效果。由此，也可以看出二審法院在技術效果的認定中，也是從客觀技術實際情況出發，進行合理認定。同時，值得注意的是，二審法院也在多數案例中強調了技術效果對於創造性判斷的重要影響。例如歐瑞康公司實用新型專利無效案中[21]中，二審法院指出，不能因為簡單易行的替換就認為沒有創造性，如簡單替換取得明顯的技術效果，反而恰恰證明其進步性。由此可見，二審法院不僅在對於技術效果的認定過程中重視客觀性，其對技術效果的重視本身也體現了二審裁判中相對客觀的判定標準。
專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
從涉案的專利類型來看，發明專利案件佔比最高，約六成，其次為實用新型案件，約佔三分之一，外觀設計最少。這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明佔比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中佔比最小[5]；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是佔主要位置。相信隨著最高院知識產權審判庭建立後，統一管轄技術類案件上訴審理後，會更有利於技術類案件司法裁判規則的明確和完善。
02近兩年專利複審無效二審改判案件中的裁判要點
改判理由主要集中在創造性的認定
除了個別案件基於證據採信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基於專利有效性的實質問題。在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超範圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述並據此撤銷了原審判決。可見，在無效複審行政案件上訴審理中，尤其是對於發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。
站在當事人各方的角度，在應對專利複審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。
具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。
基本堅持“三步法”的適用
絕大多數二審改判案例在創造性認定上均採用了“三步法”。極個別案例在“三步法”的基礎上，同時採用了輔助方法，如贏創德固賽公司專利複審案件[7]中，在通過“三步法”得出不具備創造性的結論後，又輔助論述了通過模擬本領域普通技術人員的研發活動也可以得出同樣的結論。縱觀近兩年的專利複審無效行政案件的二審改判案件，二審法院基本堅持了“三步法”的適用，並沒有出現超越“三步法”認定創造性，撤銷原審判決的情況。此外，在個別判例中二審法院還強調了 “三步法”的嚴格適用，如在南京勝太專利無效行政訴訟一案[8]中，二審法院強調了應適用“三步法”對區別技術特徵要逐一進行分析，糾正了原審中未按照“三步法”進行審查的判斷。可見，關於創造性的判斷方法，上訴審理過程中二審法院的基本觀點是遵循“三步法”，不得超越“三步法”對是否具有創造性做出不當的判斷。
關注技術方案和技術特徵比較的實質性
適用“三步法”進行創造性判斷的基本過程是先確定最接近現有技術，再比較權利要求的技術方案與最接近現有技術之間的技術特徵，以確定區別技術特徵和解決的技術問題，最後判斷是否顯而易見。
對於第一步確定最接近的現有技術，在二審改判案件中，鮮有直接因為最接近現有技術的選擇有誤而撤銷原審判決的。這主要是由於“三步法”內在的邏輯決定，最接近現有技術選擇不當，往往影響後續技術方案的比對或者非顯而易見性的判定，但其選擇甚至可能並不唯一，本身往往不會成為關鍵改判理由。
事實上，二審中大量的案件的改判往往發生在“三步法”的第二步和第三步的判斷過程中所涉及到的技術方案比較和判斷技術特徵是否公開上。照常理，涉案專利的技術方案或者現有技術的公開內容經過專利複審委和一審法院在前置程序的審查判斷，在二審中應該不再存在爭議。但是由於我國的二審程序中依然是全面審查，即對上訴請求的有關事實和適用法律均進行審查。我們注意到二審改判案件的裁判理由中仍然有很多涉及對於技術方案和技術特徵是否被公開的重新認定。
例如在萊克公司實用新型專利無效案[9]中，二審法院從說明書所公開的技術方案整體的角度考量，以確定涉案專利所保護的技術方案，及相應的技術需求在對比文件中是否同樣存在。再如在株式會社島野公司專利複審行政訴訟[10]中，二審法院充分考慮了部件技術特徵的作用，比較了涉案專利和現有技術的技術方案的操作方法差異，並基於原審法院對於技術方案的理解錯誤，重新確定了區別技術特徵。
在李珵誼發明專利無效案[11]中，二審法院也強調了正確理解技術方案，應整體考量，“不應當對權利要求進行孤立的解讀，而應當結合權利要求書、說明書及附圖等對權利要求的技術方案作出符合發明目的的理解和認定”。類似地，在坦薩公司專利無效案[12]中，二審法院也強調了要整體考量現有技術。
關於公開內容的判斷，二審改判案件中也存在相關論述。例如，參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司專利無效案[13]中，二審法院還認定了現有技術文件無論是否測定了相應的參數，或是否揭示了機理或原因，均不影響其客觀上公開了技術手段，並帶來相應的技術效果。可見二審中對於現有技術披露內容認定的客觀性要求。當然，二審法院也要求現有技術文件披露的充分性，如僅僅公開設想，並未提供實質技術內容，則認為本領域技術人員如不付出過度勞動無法獲得涉案專利的技術方案[14]。
從上述案件的裁判思路中可以看出，對於技術方案的比較和技術特徵是否公開的認定，二審法院往往更關注於技術方案的實質性和整體性，同時綜合考慮技術特徵在技術方案中發揮的功能、作用等因素來判斷其是否被現有技術或公知常識證據所公開。在技術方案和技術特徵的比較中，強調對於技術方案和技術特徵的實質把握，以及對披露內容的客觀認定。正如所有其他專利案件一樣，專利授權確權的行政訴訟也往往並非單純法律問題，而是技術問題[15]。尤其是在二審中，所涉焦點往往是法律問題與技術問題的交合。強調考量技術方案的實質以及對披露內容的客觀認定，這不僅僅是技術問題準確認定要求，這與對技術方案整體性的關注同樣，也關乎《專利法》第二十二條三款所規定的創造性的理解和適用，強調了技術構思對於創造性判斷的影響[16]。
對技術問題、技術效果和技術啟示進行綜合客觀判斷
在“三步法”的判斷過程中，除了技術方案和技術特徵的比對之外，針對技術問題、技術啟示和技術效果的判斷也在多個二審改判案件中被重點論述。
針對技術問題判斷的論述，例如，北京金石佳業公司實用新型專利無效案[17]中，二審法院在討論對於技術問題的認定時強調“”技術問題是發明或實用新型實際能夠解決的技術問題，而不是專利申請文件或者專利文件中聲稱想要解決的技術問題”。另外，王賀實用新型專利無效案[18]中，二審法院也強調了“在主觀技術問題和客觀技術問題不一致時，應以審查員或法官認定的客觀技術問題為準”。從中可以看出，二審法院判定技術問題時，高度重視客觀性。
針對技術效果判斷的論述，例如，日烽公司專利無效案[19]中，二審法院認為，對於技術效果的認定，可以依據訴爭專利說明書所明確記載的內容，但也要以本領域技術人員的普通視角，對其效果可行性進行初步判斷，以避免技術效果的不實認定，影響創造性判斷。再如前文提及的參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司案件[20]中，二審法院認定，對於本領域普通技術人員均知曉存在多途徑或多影響因素的參數，僅僅依賴這些參數結果並不能證明涉案專利的改善效果。由此，也可以看出二審法院在技術效果的認定中，也是從客觀技術實際情況出發，進行合理認定。同時，值得注意的是，二審法院也在多數案例中強調了技術效果對於創造性判斷的重要影響。例如歐瑞康公司實用新型專利無效案中[21]中，二審法院指出，不能因為簡單易行的替換就認為沒有創造性，如簡單替換取得明顯的技術效果，反而恰恰證明其進步性。由此可見，二審法院不僅在對於技術效果的認定過程中重視客觀性，其對技術效果的重視本身也體現了二審裁判中相對客觀的判定標準。
針對技術啟示判斷的論述，例如，前文提到的北京金石佳業公司案[22]中認定，客觀上對比文件公開了技術特徵，能夠實現相應的技術效果，這一技術啟示可以被結合以獲得涉案專利的技術方案，而無需付出創造性勞動。再如，前文涉及的贏創德固賽公司案件[23]中，二審也強調了基於客觀的技術啟示，本領域技術人員有動機適當調整對比文件的技術方案，以得到涉案專利技術方案。
上述裁判體現了在技術問題的判定，技術效果的認定以及技術啟示有無的判斷過程中，二審法院充分考慮技術方案的整體性，分析技術方案中是否存在相應的技術需求，同時注重客觀性，即對比文件證據，客觀上是否公開了相應的技術內容，是否提供瞭解決技術問題，實現技術效果的技術啟示。
準確把握本領域技術人員所具有的知識水平和能力
在“三步法”的判斷過程中，對於本領域公知常識和慣用技術手段，以及本領域技術人員所具有的知識水平和能力的認定也在許多判決中成為關鍵的爭議點。
本領域技術人員，作為一個擬製主體，對於其認識水平和知識能力的認定，涉及諸多因素，如何綜合衡量，甚至可能已經超越了法律規範而不可避免要求法官的權衡[24]，容易在各方引發爭議。在二審改判案件中對於是否屬於公知常識或慣有技術手段的認定，往往也是案件裁判理由的關鍵，對此在二審判決中也有許多相關的論述。
例如在哥倫比亞公司實用新型專利無效案[25]中，二審法院指出原審法院認為沒有證據表明相關的技術特徵是本領域公知常識或常用技術手段，即認定對比文件沒有給出相應的技術啟示，系未充分考慮創造性要站在本領域技術人員的角度。再如，夏普公司專利複審案[26]，二審法院在判決說理中指出，公知常識雖然通常來說可以通過提供教科書或技術詞典等工具書記載的內容證明，但是也可以在充分考慮本領域技術人員的知識水平和能力下，通過充分說理予以認定。事實上，對於公知常識和慣用技術手段的證明，並不侷限於通過教科書，詞典等進行證明[27]，二審法院在上述訴審理中也認定了其並不排除通過充分說理來證明。同時值得注意的是，二審法院也在大量案件中基於沒有證據證明屬於公知常識而認定相應特徵的非顯而易見性。往往，對於機械等比較常見和直接顯然的公知常識技術手段，更容易取得法院對於其屬於公知常識的自由心證，而對於較為複雜的領域，要求提供充分的證據證明技術特徵屬於公知常識，則是必要的。否則，輕易否定技術方案的非顯而易見性則無法對發明創造給予合理的保護。
專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
從涉案的專利類型來看，發明專利案件佔比最高，約六成，其次為實用新型案件，約佔三分之一，外觀設計最少。這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明佔比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中佔比最小[5]；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是佔主要位置。相信隨著最高院知識產權審判庭建立後，統一管轄技術類案件上訴審理後，會更有利於技術類案件司法裁判規則的明確和完善。
02近兩年專利複審無效二審改判案件中的裁判要點
改判理由主要集中在創造性的認定
除了個別案件基於證據採信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基於專利有效性的實質問題。在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超範圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述並據此撤銷了原審判決。可見，在無效複審行政案件上訴審理中，尤其是對於發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。
站在當事人各方的角度，在應對專利複審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。
具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。
基本堅持“三步法”的適用
絕大多數二審改判案例在創造性認定上均採用了“三步法”。極個別案例在“三步法”的基礎上，同時採用了輔助方法，如贏創德固賽公司專利複審案件[7]中，在通過“三步法”得出不具備創造性的結論後，又輔助論述了通過模擬本領域普通技術人員的研發活動也可以得出同樣的結論。縱觀近兩年的專利複審無效行政案件的二審改判案件，二審法院基本堅持了“三步法”的適用，並沒有出現超越“三步法”認定創造性，撤銷原審判決的情況。此外，在個別判例中二審法院還強調了 “三步法”的嚴格適用，如在南京勝太專利無效行政訴訟一案[8]中，二審法院強調了應適用“三步法”對區別技術特徵要逐一進行分析，糾正了原審中未按照“三步法”進行審查的判斷。可見，關於創造性的判斷方法，上訴審理過程中二審法院的基本觀點是遵循“三步法”，不得超越“三步法”對是否具有創造性做出不當的判斷。
關注技術方案和技術特徵比較的實質性
適用“三步法”進行創造性判斷的基本過程是先確定最接近現有技術，再比較權利要求的技術方案與最接近現有技術之間的技術特徵，以確定區別技術特徵和解決的技術問題，最後判斷是否顯而易見。
對於第一步確定最接近的現有技術，在二審改判案件中，鮮有直接因為最接近現有技術的選擇有誤而撤銷原審判決的。這主要是由於“三步法”內在的邏輯決定，最接近現有技術選擇不當，往往影響後續技術方案的比對或者非顯而易見性的判定，但其選擇甚至可能並不唯一，本身往往不會成為關鍵改判理由。
事實上，二審中大量的案件的改判往往發生在“三步法”的第二步和第三步的判斷過程中所涉及到的技術方案比較和判斷技術特徵是否公開上。照常理，涉案專利的技術方案或者現有技術的公開內容經過專利複審委和一審法院在前置程序的審查判斷，在二審中應該不再存在爭議。但是由於我國的二審程序中依然是全面審查，即對上訴請求的有關事實和適用法律均進行審查。我們注意到二審改判案件的裁判理由中仍然有很多涉及對於技術方案和技術特徵是否被公開的重新認定。
例如在萊克公司實用新型專利無效案[9]中，二審法院從說明書所公開的技術方案整體的角度考量，以確定涉案專利所保護的技術方案，及相應的技術需求在對比文件中是否同樣存在。再如在株式會社島野公司專利複審行政訴訟[10]中，二審法院充分考慮了部件技術特徵的作用，比較了涉案專利和現有技術的技術方案的操作方法差異，並基於原審法院對於技術方案的理解錯誤，重新確定了區別技術特徵。
在李珵誼發明專利無效案[11]中，二審法院也強調了正確理解技術方案，應整體考量，“不應當對權利要求進行孤立的解讀，而應當結合權利要求書、說明書及附圖等對權利要求的技術方案作出符合發明目的的理解和認定”。類似地，在坦薩公司專利無效案[12]中，二審法院也強調了要整體考量現有技術。
關於公開內容的判斷，二審改判案件中也存在相關論述。例如，參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司專利無效案[13]中，二審法院還認定了現有技術文件無論是否測定了相應的參數，或是否揭示了機理或原因，均不影響其客觀上公開了技術手段，並帶來相應的技術效果。可見二審中對於現有技術披露內容認定的客觀性要求。當然，二審法院也要求現有技術文件披露的充分性，如僅僅公開設想，並未提供實質技術內容，則認為本領域技術人員如不付出過度勞動無法獲得涉案專利的技術方案[14]。
從上述案件的裁判思路中可以看出，對於技術方案的比較和技術特徵是否公開的認定，二審法院往往更關注於技術方案的實質性和整體性，同時綜合考慮技術特徵在技術方案中發揮的功能、作用等因素來判斷其是否被現有技術或公知常識證據所公開。在技術方案和技術特徵的比較中，強調對於技術方案和技術特徵的實質把握，以及對披露內容的客觀認定。正如所有其他專利案件一樣，專利授權確權的行政訴訟也往往並非單純法律問題，而是技術問題[15]。尤其是在二審中，所涉焦點往往是法律問題與技術問題的交合。強調考量技術方案的實質以及對披露內容的客觀認定，這不僅僅是技術問題準確認定要求，這與對技術方案整體性的關注同樣，也關乎《專利法》第二十二條三款所規定的創造性的理解和適用，強調了技術構思對於創造性判斷的影響[16]。
對技術問題、技術效果和技術啟示進行綜合客觀判斷
在“三步法”的判斷過程中，除了技術方案和技術特徵的比對之外，針對技術問題、技術啟示和技術效果的判斷也在多個二審改判案件中被重點論述。
針對技術問題判斷的論述，例如，北京金石佳業公司實用新型專利無效案[17]中，二審法院在討論對於技術問題的認定時強調“”技術問題是發明或實用新型實際能夠解決的技術問題，而不是專利申請文件或者專利文件中聲稱想要解決的技術問題”。另外，王賀實用新型專利無效案[18]中，二審法院也強調了“在主觀技術問題和客觀技術問題不一致時，應以審查員或法官認定的客觀技術問題為準”。從中可以看出，二審法院判定技術問題時，高度重視客觀性。
針對技術效果判斷的論述，例如，日烽公司專利無效案[19]中，二審法院認為，對於技術效果的認定，可以依據訴爭專利說明書所明確記載的內容，但也要以本領域技術人員的普通視角，對其效果可行性進行初步判斷，以避免技術效果的不實認定，影響創造性判斷。再如前文提及的參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司案件[20]中，二審法院認定，對於本領域普通技術人員均知曉存在多途徑或多影響因素的參數，僅僅依賴這些參數結果並不能證明涉案專利的改善效果。由此，也可以看出二審法院在技術效果的認定中，也是從客觀技術實際情況出發，進行合理認定。同時，值得注意的是，二審法院也在多數案例中強調了技術效果對於創造性判斷的重要影響。例如歐瑞康公司實用新型專利無效案中[21]中，二審法院指出，不能因為簡單易行的替換就認為沒有創造性，如簡單替換取得明顯的技術效果，反而恰恰證明其進步性。由此可見，二審法院不僅在對於技術效果的認定過程中重視客觀性，其對技術效果的重視本身也體現了二審裁判中相對客觀的判定標準。
針對技術啟示判斷的論述，例如，前文提到的北京金石佳業公司案[22]中認定，客觀上對比文件公開了技術特徵，能夠實現相應的技術效果，這一技術啟示可以被結合以獲得涉案專利的技術方案，而無需付出創造性勞動。再如，前文涉及的贏創德固賽公司案件[23]中，二審也強調了基於客觀的技術啟示，本領域技術人員有動機適當調整對比文件的技術方案，以得到涉案專利技術方案。
上述裁判體現了在技術問題的判定，技術效果的認定以及技術啟示有無的判斷過程中，二審法院充分考慮技術方案的整體性，分析技術方案中是否存在相應的技術需求，同時注重客觀性，即對比文件證據，客觀上是否公開了相應的技術內容，是否提供瞭解決技術問題，實現技術效果的技術啟示。
準確把握本領域技術人員所具有的知識水平和能力
在“三步法”的判斷過程中，對於本領域公知常識和慣用技術手段，以及本領域技術人員所具有的知識水平和能力的認定也在許多判決中成為關鍵的爭議點。
本領域技術人員，作為一個擬製主體，對於其認識水平和知識能力的認定，涉及諸多因素，如何綜合衡量，甚至可能已經超越了法律規範而不可避免要求法官的權衡[24]，容易在各方引發爭議。在二審改判案件中對於是否屬於公知常識或慣有技術手段的認定，往往也是案件裁判理由的關鍵，對此在二審判決中也有許多相關的論述。
例如在哥倫比亞公司實用新型專利無效案[25]中，二審法院指出原審法院認為沒有證據表明相關的技術特徵是本領域公知常識或常用技術手段，即認定對比文件沒有給出相應的技術啟示，系未充分考慮創造性要站在本領域技術人員的角度。再如，夏普公司專利複審案[26]，二審法院在判決說理中指出，公知常識雖然通常來說可以通過提供教科書或技術詞典等工具書記載的內容證明，但是也可以在充分考慮本領域技術人員的知識水平和能力下，通過充分說理予以認定。事實上，對於公知常識和慣用技術手段的證明，並不侷限於通過教科書，詞典等進行證明[27]，二審法院在上述訴審理中也認定了其並不排除通過充分說理來證明。同時值得注意的是，二審法院也在大量案件中基於沒有證據證明屬於公知常識而認定相應特徵的非顯而易見性。往往，對於機械等比較常見和直接顯然的公知常識技術手段，更容易取得法院對於其屬於公知常識的自由心證，而對於較為複雜的領域，要求提供充分的證據證明技術特徵屬於公知常識，則是必要的。否則，輕易否定技術方案的非顯而易見性則無法對發明創造給予合理的保護。
尤其值得注意的是，在判斷是否屬於公知常識或慣用技術手段時，不僅要考慮技術特徵本身是否屬於公知常識或慣用技術手段，往往還要判斷技術特徵在特定技術領域或技術方案中的應用是否顯而易見。例如李莉專利無效案[28]中，二審法院認為雖然混合緩衝空間的功能作用屬於本領域公知常識，但是在涉案專利中“催化劑冷卻器下游”設置“催化劑混合緩衝空間”，這一特定設置卻並不屬於公知常識。
合理解釋權利要求
此外，權利要求的解釋，雖然不屬於“三步法”判斷中的一個明確的步驟，但其作為判斷創造性的基礎，也是許多二審改判案件的關鍵所在。對於專利來說，其保護的客體是通過權利要求的語言予以限定的，語言表達本身的侷限決定了權利要求解釋的重要性和必要性[29]。專利複審無效行政訴訟案件也不例外，在二審中對於權利要求的解釋往往是界定權利要求客體的關鍵。通常經歷了在先行政程序，以及一審法院的司法審查後，基本明確的用語並不會再作為爭議焦點。然而對於權利要求用語在字面以外含義的確定，往往容易產生爭議，成為二審改判案件中認定的關鍵因素。
二審法院在多篇案例中強調了權利要求解釋的規則，例如在陳華清專利無效案[30]中，二審判決指出了權利要求解釋的“語境論”規則，即應結合說明書及附圖對權利要求進行解釋，當說明書中有特別限定的含義，且該限定的含義是清楚的，所屬技術領域人員能夠明白其限定的含義的，即使權利要求中的術語在所述技術領域有通常含義，也應採用說明書中限定的含義來確定術語的含義。
再如，在阿里巴巴公司專利無效案[31]中，二審法院指出對於權利要求中自行創設的技術術語，在說明書中無明確界定的情況下，應該結合專利文獻中的相關記載，基於本領域技術人員的通常理解確定含義，不能簡單地將用語限縮到說明書中某一具體實施方式體現的內容。
在對於權利要求的解釋過程中也體現了二審法院對於專利權人的合理救濟和合法保護，例如二審法院通過個案 [32]認定，基於對專利權人在授權過程中產生的信賴利益的保護，在確權程序中，“在不損害權利要求的公示價值和社會中利益的情況下，應對權利要求作出符合發明目的的解釋原則” 。
專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
從涉案的專利類型來看，發明專利案件佔比最高，約六成，其次為實用新型案件，約佔三分之一，外觀設計最少。這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明佔比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中佔比最小[5]；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是佔主要位置。相信隨著最高院知識產權審判庭建立後，統一管轄技術類案件上訴審理後，會更有利於技術類案件司法裁判規則的明確和完善。
02近兩年專利複審無效二審改判案件中的裁判要點
改判理由主要集中在創造性的認定
除了個別案件基於證據採信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基於專利有效性的實質問題。在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超範圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述並據此撤銷了原審判決。可見，在無效複審行政案件上訴審理中，尤其是對於發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。
站在當事人各方的角度，在應對專利複審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。
具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。
基本堅持“三步法”的適用
絕大多數二審改判案例在創造性認定上均採用了“三步法”。極個別案例在“三步法”的基礎上，同時採用了輔助方法，如贏創德固賽公司專利複審案件[7]中，在通過“三步法”得出不具備創造性的結論後，又輔助論述了通過模擬本領域普通技術人員的研發活動也可以得出同樣的結論。縱觀近兩年的專利複審無效行政案件的二審改判案件，二審法院基本堅持了“三步法”的適用，並沒有出現超越“三步法”認定創造性，撤銷原審判決的情況。此外，在個別判例中二審法院還強調了 “三步法”的嚴格適用，如在南京勝太專利無效行政訴訟一案[8]中，二審法院強調了應適用“三步法”對區別技術特徵要逐一進行分析，糾正了原審中未按照“三步法”進行審查的判斷。可見，關於創造性的判斷方法，上訴審理過程中二審法院的基本觀點是遵循“三步法”，不得超越“三步法”對是否具有創造性做出不當的判斷。
關注技術方案和技術特徵比較的實質性
適用“三步法”進行創造性判斷的基本過程是先確定最接近現有技術，再比較權利要求的技術方案與最接近現有技術之間的技術特徵，以確定區別技術特徵和解決的技術問題，最後判斷是否顯而易見。
對於第一步確定最接近的現有技術，在二審改判案件中，鮮有直接因為最接近現有技術的選擇有誤而撤銷原審判決的。這主要是由於“三步法”內在的邏輯決定，最接近現有技術選擇不當，往往影響後續技術方案的比對或者非顯而易見性的判定，但其選擇甚至可能並不唯一，本身往往不會成為關鍵改判理由。
事實上，二審中大量的案件的改判往往發生在“三步法”的第二步和第三步的判斷過程中所涉及到的技術方案比較和判斷技術特徵是否公開上。照常理，涉案專利的技術方案或者現有技術的公開內容經過專利複審委和一審法院在前置程序的審查判斷，在二審中應該不再存在爭議。但是由於我國的二審程序中依然是全面審查，即對上訴請求的有關事實和適用法律均進行審查。我們注意到二審改判案件的裁判理由中仍然有很多涉及對於技術方案和技術特徵是否被公開的重新認定。
例如在萊克公司實用新型專利無效案[9]中，二審法院從說明書所公開的技術方案整體的角度考量，以確定涉案專利所保護的技術方案，及相應的技術需求在對比文件中是否同樣存在。再如在株式會社島野公司專利複審行政訴訟[10]中，二審法院充分考慮了部件技術特徵的作用，比較了涉案專利和現有技術的技術方案的操作方法差異，並基於原審法院對於技術方案的理解錯誤，重新確定了區別技術特徵。
在李珵誼發明專利無效案[11]中，二審法院也強調了正確理解技術方案，應整體考量，“不應當對權利要求進行孤立的解讀，而應當結合權利要求書、說明書及附圖等對權利要求的技術方案作出符合發明目的的理解和認定”。類似地，在坦薩公司專利無效案[12]中，二審法院也強調了要整體考量現有技術。
關於公開內容的判斷，二審改判案件中也存在相關論述。例如，參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司專利無效案[13]中，二審法院還認定了現有技術文件無論是否測定了相應的參數，或是否揭示了機理或原因，均不影響其客觀上公開了技術手段，並帶來相應的技術效果。可見二審中對於現有技術披露內容認定的客觀性要求。當然，二審法院也要求現有技術文件披露的充分性，如僅僅公開設想，並未提供實質技術內容，則認為本領域技術人員如不付出過度勞動無法獲得涉案專利的技術方案[14]。
從上述案件的裁判思路中可以看出，對於技術方案的比較和技術特徵是否公開的認定，二審法院往往更關注於技術方案的實質性和整體性，同時綜合考慮技術特徵在技術方案中發揮的功能、作用等因素來判斷其是否被現有技術或公知常識證據所公開。在技術方案和技術特徵的比較中，強調對於技術方案和技術特徵的實質把握，以及對披露內容的客觀認定。正如所有其他專利案件一樣，專利授權確權的行政訴訟也往往並非單純法律問題，而是技術問題[15]。尤其是在二審中，所涉焦點往往是法律問題與技術問題的交合。強調考量技術方案的實質以及對披露內容的客觀認定，這不僅僅是技術問題準確認定要求，這與對技術方案整體性的關注同樣，也關乎《專利法》第二十二條三款所規定的創造性的理解和適用，強調了技術構思對於創造性判斷的影響[16]。
對技術問題、技術效果和技術啟示進行綜合客觀判斷
在“三步法”的判斷過程中，除了技術方案和技術特徵的比對之外，針對技術問題、技術啟示和技術效果的判斷也在多個二審改判案件中被重點論述。
針對技術問題判斷的論述，例如，北京金石佳業公司實用新型專利無效案[17]中，二審法院在討論對於技術問題的認定時強調“”技術問題是發明或實用新型實際能夠解決的技術問題，而不是專利申請文件或者專利文件中聲稱想要解決的技術問題”。另外，王賀實用新型專利無效案[18]中，二審法院也強調了“在主觀技術問題和客觀技術問題不一致時，應以審查員或法官認定的客觀技術問題為準”。從中可以看出，二審法院判定技術問題時，高度重視客觀性。
針對技術效果判斷的論述，例如，日烽公司專利無效案[19]中，二審法院認為，對於技術效果的認定，可以依據訴爭專利說明書所明確記載的內容，但也要以本領域技術人員的普通視角，對其效果可行性進行初步判斷，以避免技術效果的不實認定，影響創造性判斷。再如前文提及的參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司案件[20]中，二審法院認定，對於本領域普通技術人員均知曉存在多途徑或多影響因素的參數，僅僅依賴這些參數結果並不能證明涉案專利的改善效果。由此，也可以看出二審法院在技術效果的認定中，也是從客觀技術實際情況出發，進行合理認定。同時，值得注意的是，二審法院也在多數案例中強調了技術效果對於創造性判斷的重要影響。例如歐瑞康公司實用新型專利無效案中[21]中，二審法院指出，不能因為簡單易行的替換就認為沒有創造性，如簡單替換取得明顯的技術效果，反而恰恰證明其進步性。由此可見，二審法院不僅在對於技術效果的認定過程中重視客觀性，其對技術效果的重視本身也體現了二審裁判中相對客觀的判定標準。
針對技術啟示判斷的論述，例如，前文提到的北京金石佳業公司案[22]中認定，客觀上對比文件公開了技術特徵，能夠實現相應的技術效果，這一技術啟示可以被結合以獲得涉案專利的技術方案，而無需付出創造性勞動。再如，前文涉及的贏創德固賽公司案件[23]中，二審也強調了基於客觀的技術啟示，本領域技術人員有動機適當調整對比文件的技術方案，以得到涉案專利技術方案。
上述裁判體現了在技術問題的判定，技術效果的認定以及技術啟示有無的判斷過程中，二審法院充分考慮技術方案的整體性，分析技術方案中是否存在相應的技術需求，同時注重客觀性，即對比文件證據，客觀上是否公開了相應的技術內容，是否提供瞭解決技術問題，實現技術效果的技術啟示。
準確把握本領域技術人員所具有的知識水平和能力
在“三步法”的判斷過程中，對於本領域公知常識和慣用技術手段，以及本領域技術人員所具有的知識水平和能力的認定也在許多判決中成為關鍵的爭議點。
本領域技術人員，作為一個擬製主體，對於其認識水平和知識能力的認定，涉及諸多因素，如何綜合衡量，甚至可能已經超越了法律規範而不可避免要求法官的權衡[24]，容易在各方引發爭議。在二審改判案件中對於是否屬於公知常識或慣有技術手段的認定，往往也是案件裁判理由的關鍵，對此在二審判決中也有許多相關的論述。
例如在哥倫比亞公司實用新型專利無效案[25]中，二審法院指出原審法院認為沒有證據表明相關的技術特徵是本領域公知常識或常用技術手段，即認定對比文件沒有給出相應的技術啟示，系未充分考慮創造性要站在本領域技術人員的角度。再如，夏普公司專利複審案[26]，二審法院在判決說理中指出，公知常識雖然通常來說可以通過提供教科書或技術詞典等工具書記載的內容證明，但是也可以在充分考慮本領域技術人員的知識水平和能力下，通過充分說理予以認定。事實上，對於公知常識和慣用技術手段的證明，並不侷限於通過教科書，詞典等進行證明[27]，二審法院在上述訴審理中也認定了其並不排除通過充分說理來證明。同時值得注意的是，二審法院也在大量案件中基於沒有證據證明屬於公知常識而認定相應特徵的非顯而易見性。往往，對於機械等比較常見和直接顯然的公知常識技術手段，更容易取得法院對於其屬於公知常識的自由心證，而對於較為複雜的領域，要求提供充分的證據證明技術特徵屬於公知常識，則是必要的。否則，輕易否定技術方案的非顯而易見性則無法對發明創造給予合理的保護。
尤其值得注意的是，在判斷是否屬於公知常識或慣用技術手段時，不僅要考慮技術特徵本身是否屬於公知常識或慣用技術手段，往往還要判斷技術特徵在特定技術領域或技術方案中的應用是否顯而易見。例如李莉專利無效案[28]中，二審法院認為雖然混合緩衝空間的功能作用屬於本領域公知常識，但是在涉案專利中“催化劑冷卻器下游”設置“催化劑混合緩衝空間”，這一特定設置卻並不屬於公知常識。
合理解釋權利要求
此外，權利要求的解釋，雖然不屬於“三步法”判斷中的一個明確的步驟，但其作為判斷創造性的基礎，也是許多二審改判案件的關鍵所在。對於專利來說，其保護的客體是通過權利要求的語言予以限定的，語言表達本身的侷限決定了權利要求解釋的重要性和必要性[29]。專利複審無效行政訴訟案件也不例外，在二審中對於權利要求的解釋往往是界定權利要求客體的關鍵。通常經歷了在先行政程序，以及一審法院的司法審查後，基本明確的用語並不會再作為爭議焦點。然而對於權利要求用語在字面以外含義的確定，往往容易產生爭議，成為二審改判案件中認定的關鍵因素。
二審法院在多篇案例中強調了權利要求解釋的規則，例如在陳華清專利無效案[30]中，二審判決指出了權利要求解釋的“語境論”規則，即應結合說明書及附圖對權利要求進行解釋，當說明書中有特別限定的含義，且該限定的含義是清楚的，所屬技術領域人員能夠明白其限定的含義的，即使權利要求中的術語在所述技術領域有通常含義，也應採用說明書中限定的含義來確定術語的含義。
再如，在阿里巴巴公司專利無效案[31]中，二審法院指出對於權利要求中自行創設的技術術語，在說明書中無明確界定的情況下，應該結合專利文獻中的相關記載，基於本領域技術人員的通常理解確定含義，不能簡單地將用語限縮到說明書中某一具體實施方式體現的內容。
在對於權利要求的解釋過程中也體現了二審法院對於專利權人的合理救濟和合法保護，例如二審法院通過個案 [32]認定，基於對專利權人在授權過程中產生的信賴利益的保護，在確權程序中，“在不損害權利要求的公示價值和社會中利益的情況下，應對權利要求作出符合發明目的的解釋原則” 。
雖然，在涉及權利要求解釋問題的二審改判案件中，每個案件的具體解釋認定規則具有個案特徵。但是，這些案例在整體上顯示出二審法院在權利要求解釋時，不拘泥於文字，重視發明主題和整體技術方案，尊重專利文獻中的相關限定，結合上下文含義，以不偏離發明主題為標準進行解釋。對權利要求的解釋，也體現了在上訴案件審理過程中，法院對於技術方案的整體把握，以及技術方案創新實質內容的關注。
綜上，通過對北京高院二審改判的專利無效複審行政案件的梳理，我們發現在專利無效複審案件的上訴審理過程中，創造性問題是改判理由的主流。堅持適用“三步法”，是二審中創造性判斷的基石，各方爭議點往往體現在技術方案和技術特徵的比對，技術效果，技術問題和技術啟示的判定，本領域技術人員知識水平和能力的確定以及權利要求的解釋。二審法院針對爭議問題的認定，反映了其在認定專利是否具備創造性的過程中，重視技術方案的實質內容和整體性，關注創造性判斷規則方法的準確性和客觀性。
作為當事人，在處理專利複審無效的上訴案件中，應重視涉案專利的創造性問題，深入透徹分析涉案專利以及在案現有技術和公知常識證據，準確把握技術方案、技術構思、實現的技術效果、解決的技術問題及相應的技術啟示，對權利要求技術特徵的解釋和本領域公知常識，慣用技術手段進行充分的論述和舉證。在應訴準備過程中，不僅不能忽略技術問題，在搞清技術問題的基礎上，還要釐清法律規則，更要特別關注技術問題與法律問題的交合，以贏得有利裁判結果，有效實現自身的合法權益。
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專利申請駁回複審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。近期全國人大常委會會議通過了關於專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。最高院隨後也發佈了司法解釋[1]細化了決定內容，根據該司法解釋的相關內容，2019年1月1日後作出的專利複審無效行政案件的判決和裁定的上訴，將統一由最高院知識產權法庭審理。國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對於科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。
本次知識產權技術類案件上訴審理機制的調整將推動知識產權案件的裁判標準的統一和完善，實現專利權有效性判斷與侵權認定兩大訴訟程序和裁判標準的無縫對接。同時，考慮法律延續性以及機構設置等因素，本次調整後，對於專利複審無效案件的審理也是在延續此前二審司法判例實踐的基礎上進行統一和完善。在此筆者梳理了此前北京高院對於專利複審無效行政案件的改判案例，相信其中一些有共性的審判思路會在今後最高院知識產權法庭的審理上訴案件的過程中得到承繼和發展。
01近兩年專利複審無效二審改判案件基本情況
筆者檢索了網上公開的裁判日期在2017年至今的二審改判專利行政案件共45篇[2]。在全部45件案件中，其中39件案件屬於專利權無效行政糾紛，佔絕大多數，其餘6件為專利申請駁回複審行政糾紛，佔比較少。這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高於複審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由於涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。
從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其中一類是在一審裁決中撤銷了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了複審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和複審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。
在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利於專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利於無效請求人方的比例約為44 %的。兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了複審委認定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例略低於有利於無效請求人的比例。而在裁判結果為同時撤銷一審判決和複審委決定的案件中，最終結果有利於專利權人的比例則高於最終結果有利於無效請求人的比例。這種差異可能是由於在二審程序中，二審法院要有效保障對於專利權人的最後救濟。這種保障專利權人最後救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。但對於專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最後的救濟機會。而對於無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助於實現對創新的保護。
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從涉案的專利類型來看，發明專利案件佔比最高，約六成，其次為實用新型案件，約佔三分之一，外觀設計最少。這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明佔比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中佔比最小[5]；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是佔主要位置。相信隨著最高院知識產權審判庭建立後，統一管轄技術類案件上訴審理後，會更有利於技術類案件司法裁判規則的明確和完善。
02近兩年專利複審無效二審改判案件中的裁判要點
改判理由主要集中在創造性的認定
除了個別案件基於證據採信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基於專利有效性的實質問題。在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超範圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述並據此撤銷了原審判決。可見，在無效複審行政案件上訴審理中，尤其是對於發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。
站在當事人各方的角度，在應對專利複審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。
具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。
基本堅持“三步法”的適用
絕大多數二審改判案例在創造性認定上均採用了“三步法”。極個別案例在“三步法”的基礎上，同時採用了輔助方法，如贏創德固賽公司專利複審案件[7]中，在通過“三步法”得出不具備創造性的結論後，又輔助論述了通過模擬本領域普通技術人員的研發活動也可以得出同樣的結論。縱觀近兩年的專利複審無效行政案件的二審改判案件，二審法院基本堅持了“三步法”的適用，並沒有出現超越“三步法”認定創造性，撤銷原審判決的情況。此外，在個別判例中二審法院還強調了 “三步法”的嚴格適用，如在南京勝太專利無效行政訴訟一案[8]中，二審法院強調了應適用“三步法”對區別技術特徵要逐一進行分析，糾正了原審中未按照“三步法”進行審查的判斷。可見，關於創造性的判斷方法，上訴審理過程中二審法院的基本觀點是遵循“三步法”，不得超越“三步法”對是否具有創造性做出不當的判斷。
關注技術方案和技術特徵比較的實質性
適用“三步法”進行創造性判斷的基本過程是先確定最接近現有技術，再比較權利要求的技術方案與最接近現有技術之間的技術特徵，以確定區別技術特徵和解決的技術問題，最後判斷是否顯而易見。
對於第一步確定最接近的現有技術，在二審改判案件中，鮮有直接因為最接近現有技術的選擇有誤而撤銷原審判決的。這主要是由於“三步法”內在的邏輯決定，最接近現有技術選擇不當，往往影響後續技術方案的比對或者非顯而易見性的判定，但其選擇甚至可能並不唯一，本身往往不會成為關鍵改判理由。
事實上，二審中大量的案件的改判往往發生在“三步法”的第二步和第三步的判斷過程中所涉及到的技術方案比較和判斷技術特徵是否公開上。照常理，涉案專利的技術方案或者現有技術的公開內容經過專利複審委和一審法院在前置程序的審查判斷，在二審中應該不再存在爭議。但是由於我國的二審程序中依然是全面審查，即對上訴請求的有關事實和適用法律均進行審查。我們注意到二審改判案件的裁判理由中仍然有很多涉及對於技術方案和技術特徵是否被公開的重新認定。
例如在萊克公司實用新型專利無效案[9]中，二審法院從說明書所公開的技術方案整體的角度考量，以確定涉案專利所保護的技術方案，及相應的技術需求在對比文件中是否同樣存在。再如在株式會社島野公司專利複審行政訴訟[10]中，二審法院充分考慮了部件技術特徵的作用，比較了涉案專利和現有技術的技術方案的操作方法差異，並基於原審法院對於技術方案的理解錯誤，重新確定了區別技術特徵。
在李珵誼發明專利無效案[11]中，二審法院也強調了正確理解技術方案，應整體考量，“不應當對權利要求進行孤立的解讀，而應當結合權利要求書、說明書及附圖等對權利要求的技術方案作出符合發明目的的理解和認定”。類似地，在坦薩公司專利無效案[12]中，二審法院也強調了要整體考量現有技術。
關於公開內容的判斷，二審改判案件中也存在相關論述。例如，參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司專利無效案[13]中，二審法院還認定了現有技術文件無論是否測定了相應的參數，或是否揭示了機理或原因，均不影響其客觀上公開了技術手段，並帶來相應的技術效果。可見二審中對於現有技術披露內容認定的客觀性要求。當然，二審法院也要求現有技術文件披露的充分性，如僅僅公開設想，並未提供實質技術內容，則認為本領域技術人員如不付出過度勞動無法獲得涉案專利的技術方案[14]。
從上述案件的裁判思路中可以看出，對於技術方案的比較和技術特徵是否公開的認定，二審法院往往更關注於技術方案的實質性和整體性，同時綜合考慮技術特徵在技術方案中發揮的功能、作用等因素來判斷其是否被現有技術或公知常識證據所公開。在技術方案和技術特徵的比較中，強調對於技術方案和技術特徵的實質把握，以及對披露內容的客觀認定。正如所有其他專利案件一樣，專利授權確權的行政訴訟也往往並非單純法律問題，而是技術問題[15]。尤其是在二審中，所涉焦點往往是法律問題與技術問題的交合。強調考量技術方案的實質以及對披露內容的客觀認定，這不僅僅是技術問題準確認定要求，這與對技術方案整體性的關注同樣，也關乎《專利法》第二十二條三款所規定的創造性的理解和適用，強調了技術構思對於創造性判斷的影響[16]。
對技術問題、技術效果和技術啟示進行綜合客觀判斷
在“三步法”的判斷過程中，除了技術方案和技術特徵的比對之外，針對技術問題、技術啟示和技術效果的判斷也在多個二審改判案件中被重點論述。
針對技術問題判斷的論述，例如，北京金石佳業公司實用新型專利無效案[17]中，二審法院在討論對於技術問題的認定時強調“”技術問題是發明或實用新型實際能夠解決的技術問題，而不是專利申請文件或者專利文件中聲稱想要解決的技術問題”。另外，王賀實用新型專利無效案[18]中，二審法院也強調了“在主觀技術問題和客觀技術問題不一致時，應以審查員或法官認定的客觀技術問題為準”。從中可以看出，二審法院判定技術問題時，高度重視客觀性。
針對技術效果判斷的論述，例如，日烽公司專利無效案[19]中，二審法院認為，對於技術效果的認定，可以依據訴爭專利說明書所明確記載的內容，但也要以本領域技術人員的普通視角，對其效果可行性進行初步判斷，以避免技術效果的不實認定，影響創造性判斷。再如前文提及的參天製藥株式會社、旭硝子株式會社公司案件[20]中，二審法院認定，對於本領域普通技術人員均知曉存在多途徑或多影響因素的參數，僅僅依賴這些參數結果並不能證明涉案專利的改善效果。由此，也可以看出二審法院在技術效果的認定中，也是從客觀技術實際情況出發，進行合理認定。同時，值得注意的是，二審法院也在多數案例中強調了技術效果對於創造性判斷的重要影響。例如歐瑞康公司實用新型專利無效案中[21]中，二審法院指出，不能因為簡單易行的替換就認為沒有創造性，如簡單替換取得明顯的技術效果，反而恰恰證明其進步性。由此可見，二審法院不僅在對於技術效果的認定過程中重視客觀性，其對技術效果的重視本身也體現了二審裁判中相對客觀的判定標準。
針對技術啟示判斷的論述，例如，前文提到的北京金石佳業公司案[22]中認定，客觀上對比文件公開了技術特徵，能夠實現相應的技術效果，這一技術啟示可以被結合以獲得涉案專利的技術方案，而無需付出創造性勞動。再如，前文涉及的贏創德固賽公司案件[23]中，二審也強調了基於客觀的技術啟示，本領域技術人員有動機適當調整對比文件的技術方案，以得到涉案專利技術方案。
上述裁判體現了在技術問題的判定，技術效果的認定以及技術啟示有無的判斷過程中，二審法院充分考慮技術方案的整體性，分析技術方案中是否存在相應的技術需求，同時注重客觀性，即對比文件證據，客觀上是否公開了相應的技術內容，是否提供瞭解決技術問題，實現技術效果的技術啟示。
準確把握本領域技術人員所具有的知識水平和能力
在“三步法”的判斷過程中，對於本領域公知常識和慣用技術手段，以及本領域技術人員所具有的知識水平和能力的認定也在許多判決中成為關鍵的爭議點。
本領域技術人員，作為一個擬製主體，對於其認識水平和知識能力的認定，涉及諸多因素，如何綜合衡量，甚至可能已經超越了法律規範而不可避免要求法官的權衡[24]，容易在各方引發爭議。在二審改判案件中對於是否屬於公知常識或慣有技術手段的認定，往往也是案件裁判理由的關鍵，對此在二審判決中也有許多相關的論述。
例如在哥倫比亞公司實用新型專利無效案[25]中，二審法院指出原審法院認為沒有證據表明相關的技術特徵是本領域公知常識或常用技術手段，即認定對比文件沒有給出相應的技術啟示，系未充分考慮創造性要站在本領域技術人員的角度。再如，夏普公司專利複審案[26]，二審法院在判決說理中指出，公知常識雖然通常來說可以通過提供教科書或技術詞典等工具書記載的內容證明，但是也可以在充分考慮本領域技術人員的知識水平和能力下，通過充分說理予以認定。事實上，對於公知常識和慣用技術手段的證明，並不侷限於通過教科書，詞典等進行證明[27]，二審法院在上述訴審理中也認定了其並不排除通過充分說理來證明。同時值得注意的是，二審法院也在大量案件中基於沒有證據證明屬於公知常識而認定相應特徵的非顯而易見性。往往，對於機械等比較常見和直接顯然的公知常識技術手段，更容易取得法院對於其屬於公知常識的自由心證，而對於較為複雜的領域，要求提供充分的證據證明技術特徵屬於公知常識，則是必要的。否則，輕易否定技術方案的非顯而易見性則無法對發明創造給予合理的保護。
尤其值得注意的是，在判斷是否屬於公知常識或慣用技術手段時，不僅要考慮技術特徵本身是否屬於公知常識或慣用技術手段，往往還要判斷技術特徵在特定技術領域或技術方案中的應用是否顯而易見。例如李莉專利無效案[28]中，二審法院認為雖然混合緩衝空間的功能作用屬於本領域公知常識，但是在涉案專利中“催化劑冷卻器下游”設置“催化劑混合緩衝空間”，這一特定設置卻並不屬於公知常識。
合理解釋權利要求
此外，權利要求的解釋，雖然不屬於“三步法”判斷中的一個明確的步驟，但其作為判斷創造性的基礎，也是許多二審改判案件的關鍵所在。對於專利來說，其保護的客體是通過權利要求的語言予以限定的，語言表達本身的侷限決定了權利要求解釋的重要性和必要性[29]。專利複審無效行政訴訟案件也不例外，在二審中對於權利要求的解釋往往是界定權利要求客體的關鍵。通常經歷了在先行政程序，以及一審法院的司法審查後，基本明確的用語並不會再作為爭議焦點。然而對於權利要求用語在字面以外含義的確定，往往容易產生爭議，成為二審改判案件中認定的關鍵因素。
二審法院在多篇案例中強調了權利要求解釋的規則，例如在陳華清專利無效案[30]中，二審判決指出了權利要求解釋的“語境論”規則，即應結合說明書及附圖對權利要求進行解釋，當說明書中有特別限定的含義，且該限定的含義是清楚的，所屬技術領域人員能夠明白其限定的含義的，即使權利要求中的術語在所述技術領域有通常含義，也應採用說明書中限定的含義來確定術語的含義。
再如，在阿里巴巴公司專利無效案[31]中，二審法院指出對於權利要求中自行創設的技術術語，在說明書中無明確界定的情況下，應該結合專利文獻中的相關記載，基於本領域技術人員的通常理解確定含義，不能簡單地將用語限縮到說明書中某一具體實施方式體現的內容。
在對於權利要求的解釋過程中也體現了二審法院對於專利權人的合理救濟和合法保護，例如二審法院通過個案 [32]認定，基於對專利權人在授權過程中產生的信賴利益的保護，在確權程序中，“在不損害權利要求的公示價值和社會中利益的情況下，應對權利要求作出符合發明目的的解釋原則” 。
雖然，在涉及權利要求解釋問題的二審改判案件中，每個案件的具體解釋認定規則具有個案特徵。但是，這些案例在整體上顯示出二審法院在權利要求解釋時，不拘泥於文字，重視發明主題和整體技術方案，尊重專利文獻中的相關限定，結合上下文含義，以不偏離發明主題為標準進行解釋。對權利要求的解釋，也體現了在上訴案件審理過程中，法院對於技術方案的整體把握，以及技術方案創新實質內容的關注。
綜上，通過對北京高院二審改判的專利無效複審行政案件的梳理，我們發現在專利無效複審案件的上訴審理過程中，創造性問題是改判理由的主流。堅持適用“三步法”，是二審中創造性判斷的基石，各方爭議點往往體現在技術方案和技術特徵的比對，技術效果，技術問題和技術啟示的判定，本領域技術人員知識水平和能力的確定以及權利要求的解釋。二審法院針對爭議問題的認定，反映了其在認定專利是否具備創造性的過程中，重視技術方案的實質內容和整體性，關注創造性判斷規則方法的準確性和客觀性。
作為當事人，在處理專利複審無效的上訴案件中，應重視涉案專利的創造性問題，深入透徹分析涉案專利以及在案現有技術和公知常識證據，準確把握技術方案、技術構思、實現的技術效果、解決的技術問題及相應的技術啟示，對權利要求技術特徵的解釋和本領域公知常識，慣用技術手段進行充分的論述和舉證。在應訴準備過程中，不僅不能忽略技術問題，在搞清技術問題的基礎上，還要釐清法律規則，更要特別關注技術問題與法律問題的交合，以贏得有利裁判結果，有效實現自身的合法權益。
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