'監察法情境下的法律事務導讀——之二：紀法銜接'

作者：溫克志 博士

監察委辦案至今，監察法出臺至今，寫監察委與檢察院如何銜接的文章頗多，但往往忽略了雖然紀委與監察委合署辦公，辦案程序也互有交叉，但是兩個機關依然是在不同的依據下辦案，簡單來說就是程序上是前後銜接，依據上是黨紀國法、方式上是分別辦案。筆者指導律師溫克志博士就此主要討論三個方面的問題，達到一是釐清合署辦公，分別辦案的依據，二是紀法銜接中的強制措施的適當性及證據的客觀性和可採性問題，三是企事業單位當中紀檢監察部門與紀法銜接。原文如下：

監察法情境下的法律事務導讀 ——之二：紀法銜接

黨的十九大報告中強調，要堅定不移全面從嚴治黨，不斷提高黨的執政能力和領導水平。其中，特別提出要組建國家、省、市、縣監察委員會，同黨的紀律檢查機關合署辦公，實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋；同時制定國家監察法，依法賦予監察委員會職責權限和調查手段，用留置取代“兩規”措施。（新華社北京10月18日電）隨著監察法的制定實施，各項組織架構、制度程序安排到位，留置取代“兩規”正逐步實現。實務當中，我們過去經常遇到類似紀委和檢察院之間程序銜接以及證據客觀性和可採性的問題，而現在類似的問題也已經出現在紀委、監察委和檢察院的銜接當中。誠然，在全面依法治國條件下，黨紀與法律之間沒有中間地帶。鑑於黨紀和法律，主要是監察法之間，在實踐中仍然存在前後銜接的情形，就此做一個法律法理上的梳理對全面法制化而言具有一定的必要性。特別是在當前實務當中，監察法所規定的國有全資、控股和參股企業以及公辦或授權從事公共事務的事業單位和其他機構當中，仍然長期存在、設立紀檢監察部門並加強其職能和功能的現實需求，紀檢監察工作本身就要求相關人員處理好相關法律事務的協同協調問題，因此就此做些探討會有所裨益。

一、合署辦公，分別辦案

我們所接觸的部分案件表明，在涉及到黨員領導幹部重特大職務犯罪案件查處時，通常首先是黨內監督，即紀委啟動調查程序，確定重大違紀違法、犯罪事實存在，再移交監察機關進行法律上的調查程序。在監察法頒佈之前，該項工作移交檢察機關進行法律上的偵查程序。就進入司法程序的案件而言，黨紀處分是清一色的開除黨籍，並通常是在監察機關（此前是在檢察機關）調查過程中宣佈，這與《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》、《<中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例>實施細則》以及《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》所規定的工作程序是相符的。因此，當某黨員幹部先是被紀委立案審查，此後又被監察委立案調查，這在處理黨員幹部違紀、職務違法、職務犯罪的程序上的合法性不應質疑。也可以說，雖然是合署辦公，但紀委和監察委在黨員幹部職務違法、職務犯罪問題上，是前後銜接、分別辦案。具體來說，通常是黨紀審查先行，取得相應證據，確定黨員幹部存在職務違法、職務犯罪嫌疑的情況下，移交證據線索給監察委，由監察委審查後立案並調查，由此進入處理黨員幹部職務違法和職務犯罪問題的法律軌道。

二、紀法銜接問題的法律屬性

從監察法之前的紀檢銜接到現在的紀監銜接，涉及到紀法銜接中具有法律屬性的問題，主要焦點都在於對涉嫌違紀、職務違法、職務犯罪的黨員幹部所採取的強制性措施是否具有適當性，以及與此相對應的調取的證據是否具有客觀性和可採性。

（一）關於強制性措施適當性問題

就強制性措施，也就是“兩規”、“雙規”方面，1994年5月1日施行的《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第二十八條第（三）項規定，調查組有權按照規定程序，“要求有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”，有關組織和個人必須如實提供證據，不得拒絕和阻撓。就此，“兩規”、“雙規”就成為紀委辦案的標誌性強制措施，沿用至今。與之相比，2017年1月8日頒行的《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》第二十八條規定，“審查組可以依照相關法律法規，經審批對相關人員進行調查談話……審查時間不得超過90日。在特殊情況下，經上級紀檢機關批准，可以延長一次，延長時間不得超過90日。”第三十條另規定，“……審查應當充分聽取被審查人陳述，保障其飲食、休息、提供醫療服務……”從目前我們瞭解的部分地區所辦案件來看，仍在明確適用《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》，使用“兩規”措施。而對於《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》所規定的“依照相關法律法規”、“調查談話”、“90日”等要素，是否就是指監察法中的留置措施，還有待實踐中檢驗核實。從當前查處大要案的難度和尺度來看，一步到位地完全按照監察法處理的方案，略顯樂觀。

毫無疑問，改革應當堅持問題導向，逐步按照事務固有的規律解決問題。“改革的成敗主要取決於新規則與某一特定國家的司法管理模式所植根於其中的文化和制度背景的兼容性。……如果激發國內改革的源泉是一種外來的理念，而且這種理念所來自的國傢俱有一套不同的程序制度，這種程序制度根植於人們對待國家權力結構的不同態度以及不同的政府職能觀念，那麼，改革者們必須對此保持高度的謹慎。”（見米爾伊安.R.達瑪什卡，《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版“引言”）考慮到現實當中對限制性審查措施的剛性需求難以迴避，而且一定期限內存在不可或缺性，正式對此予以確認也未必不可。從法理上來說，“兩規”措施如果存在對人身具有一定的強制性約束屬性，或者在所難免地使當事人感受到或者旁觀者認為具有一定的人身約束力，那麼，在法律上認可該強制性約束等同於留置、抑或刑事訴訟當中的監視居住，從而在未來的刑事判決中折抵相應的刑期（刑事處罰），也未嘗不是公平合理的制度性安排。

（二）證據的客觀性和可採性問題

從實踐當中所瞭解的信息來看，紀法銜接當中的證據問題，主要集中於言詞證據的客觀性和合法性發生動搖，通常表現為被調查人在進入監察、檢察的法律軌道之後，辯稱在紀委“兩規”階段迫於壓力虛為供述有職務犯罪事實，從而將看似環環相扣的證據鏈條打破，本來相互印證的“鐵的事實”變得似是而非。客觀來說，由於紀律檢查工作本身所必須具備一定的非公開性，從而使得本可以由紀律檢查部門承擔的對不存在“強迫性”調查的舉證責任得以豁免。實踐當中，這種舉證責任通常歸由被調查人承擔，而由於被調查人先天缺乏舉證手段，因此這一舉證責任分配方式在訴訟法理上難免遭致詬病。

在由紀律檢查部門轉交監察部門之後，案件的調查工作將會經歷一個微妙的查證核實階段。此時，如果不依賴於嫌疑人的配合與供述，案件事實將經常出現無法通過直接證據進行認定的困難。如果此前階段還取得有物證、書證以及其他客觀性證據，由於其在取證主體和程序上不具有後續法律程序必需的法定性，因此也會存在轉化困難或者二次取證的負擔問題。

從監察法制定的指導思想來看，有針對性的解決這一問題，從而使得國家治理科學化、現代化，是立法者公開宣示的目標。監察法將強制性手段納入法制軌道，利用現代科技以保障調查取證過程當中的客觀性和合法性，是很大的進步。但複雜的職務犯罪手段、犯罪構成主觀要件的苛求、推定規則缺乏的證明機制、世界人權保障程序的浪潮等眾多因素，使得紀法銜接當中證據的客觀性和可採性問題難以一蹴而就地解決。從當前掃黑除惡的司法活動中來看，對官員“保護傘”及其他瀆職類犯罪的查處過程中，又經常出現證據的客觀性合法性的爭議，再一次把這個問題呈現給中國司法。

三、企事業單位當中紀檢監察部門與紀法銜接

當前，國有企業及國有控股、參股企業，以及公共事業單位等，都設立有紀檢監察部門。在某些大型民營企業，也設有類似部門。需要釐清的是，與紀律檢查工作規定和監察法所規定的派出和派駐機構不同，這些紀檢監察部門的大部分是根據企業內部職能劃分而根據公司章程設立的，並不是法律意義上的紀檢和監察部門，承擔的更不是法律意義上的紀檢和監察職能。對於這些紀檢監察部門而言，其功能和權限主要在於監督各級職員嚴格執行公司員工紀律規則、工作規章制度。但也需要強調的是，對於具有公職人員身份和職務的職員，其在履行公職期間的違反黨的紀律或存在職務違法或者職務犯罪，企事業單位的紀檢監察部門可以依照公司規章制度的授權先行調查取證，形成相應的證據材料和事實認定之後，認為確有涉嫌違紀、職務違法和職務犯罪的，可以向紀檢、監察機關反映和報告。除此之外，對其他非公職公務人員的違法犯罪行為，可以向有管轄權的執法機關反映和報告，啟動法律追責程序。

（本文已經獲得作者溫克志博士本人的同意，轉載請註明作者及出處；圖片來源於網絡，如侵權請聯繫作者）

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作者：溫克志 博士

監察委辦案至今，監察法出臺至今，寫監察委與檢察院如何銜接的文章頗多，但往往忽略了雖然紀委與監察委合署辦公，辦案程序也互有交叉，但是兩個機關依然是在不同的依據下辦案，簡單來說就是程序上是前後銜接，依據上是黨紀國法、方式上是分別辦案。筆者指導律師溫克志博士就此主要討論三個方面的問題，達到一是釐清合署辦公，分別辦案的依據，二是紀法銜接中的強制措施的適當性及證據的客觀性和可採性問題，三是企事業單位當中紀檢監察部門與紀法銜接。原文如下：

監察法情境下的法律事務導讀 ——之二：紀法銜接

黨的十九大報告中強調，要堅定不移全面從嚴治黨，不斷提高黨的執政能力和領導水平。其中，特別提出要組建國家、省、市、縣監察委員會，同黨的紀律檢查機關合署辦公，實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋；同時制定國家監察法，依法賦予監察委員會職責權限和調查手段，用留置取代“兩規”措施。（新華社北京10月18日電）隨著監察法的制定實施，各項組織架構、制度程序安排到位，留置取代“兩規”正逐步實現。實務當中，我們過去經常遇到類似紀委和檢察院之間程序銜接以及證據客觀性和可採性的問題，而現在類似的問題也已經出現在紀委、監察委和檢察院的銜接當中。誠然，在全面依法治國條件下，黨紀與法律之間沒有中間地帶。鑑於黨紀和法律，主要是監察法之間，在實踐中仍然存在前後銜接的情形，就此做一個法律法理上的梳理對全面法制化而言具有一定的必要性。特別是在當前實務當中，監察法所規定的國有全資、控股和參股企業以及公辦或授權從事公共事務的事業單位和其他機構當中，仍然長期存在、設立紀檢監察部門並加強其職能和功能的現實需求，紀檢監察工作本身就要求相關人員處理好相關法律事務的協同協調問題，因此就此做些探討會有所裨益。

一、合署辦公，分別辦案

我們所接觸的部分案件表明，在涉及到黨員領導幹部重特大職務犯罪案件查處時，通常首先是黨內監督，即紀委啟動調查程序，確定重大違紀違法、犯罪事實存在，再移交監察機關進行法律上的調查程序。在監察法頒佈之前，該項工作移交檢察機關進行法律上的偵查程序。就進入司法程序的案件而言，黨紀處分是清一色的開除黨籍，並通常是在監察機關（此前是在檢察機關）調查過程中宣佈，這與《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》、《<中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例>實施細則》以及《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》所規定的工作程序是相符的。因此，當某黨員幹部先是被紀委立案審查，此後又被監察委立案調查，這在處理黨員幹部違紀、職務違法、職務犯罪的程序上的合法性不應質疑。也可以說，雖然是合署辦公，但紀委和監察委在黨員幹部職務違法、職務犯罪問題上，是前後銜接、分別辦案。具體來說，通常是黨紀審查先行，取得相應證據，確定黨員幹部存在職務違法、職務犯罪嫌疑的情況下，移交證據線索給監察委，由監察委審查後立案並調查，由此進入處理黨員幹部職務違法和職務犯罪問題的法律軌道。

二、紀法銜接問題的法律屬性

從監察法之前的紀檢銜接到現在的紀監銜接，涉及到紀法銜接中具有法律屬性的問題，主要焦點都在於對涉嫌違紀、職務違法、職務犯罪的黨員幹部所採取的強制性措施是否具有適當性，以及與此相對應的調取的證據是否具有客觀性和可採性。

（一）關於強制性措施適當性問題

就強制性措施，也就是“兩規”、“雙規”方面，1994年5月1日施行的《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第二十八條第（三）項規定，調查組有權按照規定程序，“要求有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”，有關組織和個人必須如實提供證據，不得拒絕和阻撓。就此，“兩規”、“雙規”就成為紀委辦案的標誌性強制措施，沿用至今。與之相比，2017年1月8日頒行的《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》第二十八條規定，“審查組可以依照相關法律法規，經審批對相關人員進行調查談話……審查時間不得超過90日。在特殊情況下，經上級紀檢機關批准，可以延長一次，延長時間不得超過90日。”第三十條另規定，“……審查應當充分聽取被審查人陳述，保障其飲食、休息、提供醫療服務……”從目前我們瞭解的部分地區所辦案件來看，仍在明確適用《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》，使用“兩規”措施。而對於《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》所規定的“依照相關法律法規”、“調查談話”、“90日”等要素，是否就是指監察法中的留置措施，還有待實踐中檢驗核實。從當前查處大要案的難度和尺度來看，一步到位地完全按照監察法處理的方案，略顯樂觀。

毫無疑問，改革應當堅持問題導向，逐步按照事務固有的規律解決問題。“改革的成敗主要取決於新規則與某一特定國家的司法管理模式所植根於其中的文化和制度背景的兼容性。……如果激發國內改革的源泉是一種外來的理念，而且這種理念所來自的國傢俱有一套不同的程序制度，這種程序制度根植於人們對待國家權力結構的不同態度以及不同的政府職能觀念，那麼，改革者們必須對此保持高度的謹慎。”（見米爾伊安.R.達瑪什卡，《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版“引言”）考慮到現實當中對限制性審查措施的剛性需求難以迴避，而且一定期限內存在不可或缺性，正式對此予以確認也未必不可。從法理上來說，“兩規”措施如果存在對人身具有一定的強制性約束屬性，或者在所難免地使當事人感受到或者旁觀者認為具有一定的人身約束力，那麼，在法律上認可該強制性約束等同於留置、抑或刑事訴訟當中的監視居住，從而在未來的刑事判決中折抵相應的刑期（刑事處罰），也未嘗不是公平合理的制度性安排。

（二）證據的客觀性和可採性問題

從實踐當中所瞭解的信息來看，紀法銜接當中的證據問題，主要集中於言詞證據的客觀性和合法性發生動搖，通常表現為被調查人在進入監察、檢察的法律軌道之後，辯稱在紀委“兩規”階段迫於壓力虛為供述有職務犯罪事實，從而將看似環環相扣的證據鏈條打破，本來相互印證的“鐵的事實”變得似是而非。客觀來說，由於紀律檢查工作本身所必須具備一定的非公開性，從而使得本可以由紀律檢查部門承擔的對不存在“強迫性”調查的舉證責任得以豁免。實踐當中，這種舉證責任通常歸由被調查人承擔，而由於被調查人先天缺乏舉證手段，因此這一舉證責任分配方式在訴訟法理上難免遭致詬病。

在由紀律檢查部門轉交監察部門之後，案件的調查工作將會經歷一個微妙的查證核實階段。此時，如果不依賴於嫌疑人的配合與供述，案件事實將經常出現無法通過直接證據進行認定的困難。如果此前階段還取得有物證、書證以及其他客觀性證據，由於其在取證主體和程序上不具有後續法律程序必需的法定性，因此也會存在轉化困難或者二次取證的負擔問題。

從監察法制定的指導思想來看，有針對性的解決這一問題，從而使得國家治理科學化、現代化，是立法者公開宣示的目標。監察法將強制性手段納入法制軌道，利用現代科技以保障調查取證過程當中的客觀性和合法性，是很大的進步。但複雜的職務犯罪手段、犯罪構成主觀要件的苛求、推定規則缺乏的證明機制、世界人權保障程序的浪潮等眾多因素，使得紀法銜接當中證據的客觀性和可採性問題難以一蹴而就地解決。從當前掃黑除惡的司法活動中來看，對官員“保護傘”及其他瀆職類犯罪的查處過程中，又經常出現證據的客觀性合法性的爭議，再一次把這個問題呈現給中國司法。

三、企事業單位當中紀檢監察部門與紀法銜接

當前，國有企業及國有控股、參股企業，以及公共事業單位等，都設立有紀檢監察部門。在某些大型民營企業，也設有類似部門。需要釐清的是，與紀律檢查工作規定和監察法所規定的派出和派駐機構不同，這些紀檢監察部門的大部分是根據企業內部職能劃分而根據公司章程設立的，並不是法律意義上的紀檢和監察部門，承擔的更不是法律意義上的紀檢和監察職能。對於這些紀檢監察部門而言，其功能和權限主要在於監督各級職員嚴格執行公司員工紀律規則、工作規章制度。但也需要強調的是，對於具有公職人員身份和職務的職員，其在履行公職期間的違反黨的紀律或存在職務違法或者職務犯罪，企事業單位的紀檢監察部門可以依照公司規章制度的授權先行調查取證，形成相應的證據材料和事實認定之後，認為確有涉嫌違紀、職務違法和職務犯罪的，可以向紀檢、監察機關反映和報告。除此之外，對其他非公職公務人員的違法犯罪行為，可以向有管轄權的執法機關反映和報告，啟動法律追責程序。

（本文已經獲得作者溫克志博士本人的同意，轉載請註明作者及出處；圖片來源於網絡，如侵權請聯繫作者）

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