'元軼：庭審實質化壓力下的制度異化及裁判者認知偏差'

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作者簡介：元軼，中國政法大學比較法學院教授，博士生導師。編者按：本文原載《政法論壇》2019年第4期，為閱讀簡明方便，編輯時刪去了參考文獻，感謝元老師授權推送。

一、庭審實質化對裁判者認知壓力的加強

1、從裁判行為的內在過程分析案件事實對裁判的決定作用

隨著庭審實質化改革推進，愈來愈呈現出這樣一種現象，即一邊是庭審實質化制度構建的熱潮，一邊是相關制度的不斷異化。要解釋這一現象，必須分析庭審實質化各項具體制度改革對裁判主體有何新的要求，這種“新要求”與裁判者認知力現狀之間是否存在矛盾？若要回答這些問題，則需先行闡明庭審實質化各項改革制度的共同目的或者說根本價值取向是什麼？而探求這一“價值取向”的基礎，在於首先歸納出什麼是案件裁判內在過程中的決定因素？

對裁判行為內在過程所依循的認知結構問題，存在幾種不同觀點，包括認為裁判者裁判遵循的是三段論這種理性邏輯推理的觀點，或者認為裁判過程所依循的是類比推理方法，抑或直覺分析的方法，以及所謂理性三段論推理加直覺認知的雙重加工理論等觀點。但無論是所謂的三段論推演方式，還是類比方法，抑或經驗直覺這樣一種認知模式，所有裁判的策源地，其實都是“案件事實”，即“事實決定裁判”。例如，在三段論推理中，裁判者藉由作為小前提的“事實”進行回溯，尋找作為大前提的法律條文，同時藉助各種解釋方法，在認為解釋恰當的時候開始三段論推理，這其實意味著，在大、小前提這一邏輯關係中，先有小前提，後有大前提，小前提是因，大前提是果，小前提重構，大前提改變，也就是說，三段論是一種從“事實”到大前提，再通過推理得出結論的裁判過程；在類比推理方式下，同樣是從該“案件事實”到“類比事實”，再到“案件結論”的裁判過程；如果認為裁判者是通過對“案件事實”的反覆審視，繼而潛意識不斷積澱，最終突然生成“案件結論”，那麼這種經驗直覺的認知方式，則更是一種直接“由案件事實出發”的裁判過程。

可見，無論是從“事實”到“規則”再到“結論”的三段論推理方法，還是類比推理方法，抑或直覺分析方式，都表明“案件事實”對判決結果有著決定性影響——正如日本著名刑事訴訟法學者小野一郎指出的那樣:“關於刑事訴訟，實際上的中心問題，仍在於事實認定”。2、證據信息增量是庭審實質化改革的根本價值取向綜上，隨著拼入不同層次、不同色彩的證據信息，“案件事實”將成為一幅悄然決定最終意象的構圖，引導著整個案件的定性。因此，當前庭審實質化各項改革制度的共同目的，或者說庭審實質化改革的首要目的，無疑應當是力圖避免單方站在己方立場上搜集、選擇、剪裁證據信息，避免單純的筆錄式證詞，避免科學鑑定程序的單方壟斷；無疑應當強調增加新的證據，強調增加事實信息量。因為只有多元的事實信息，才有可能為裁判者得出最為接近客觀事實的裁判結果提供物質基礎。對此，我們還可以反過來從具體的庭審改革舉措上予以驗證。例如：庭審實質化所推行的證人出庭制度，以口頭陳述方式進行言詞審理，正是要在“更多維度”上獲取更為豐富的信息量；推行重新鑑定制度，正是要通過不同鑑定人來增加更多不同的專業意見；強調自由心證，在於力圖避免裁判主體事先因“印證規則”等“法定證據規則”而在其心理層面忽視某些證據；改革庭前案卷移送制度，為的則是能在一定程度上為裁判者預留較多的接受辯方不同證據信息的心理空間；而改革當庭宣判制度，則是期望在時間層面通過緊密銜接最終判決而在裁判者的大腦中保存更多的信息記憶，讓更多的證據信息能夠有效納入其主觀考量。因此，庭審實質化改革的根本價值取向正是指向“案件事實問題”，其諸項舉措的共同目的正是指向以證據信息增量為主導的案件事實重塑。但是，“增加新的證據、增加事實信息量”，也就意味著案件事實不確定性的必然增加。例如，推行證人出庭制度，以口頭陳述方式進行言詞審理，首先就意味著可能會出現不同的證人，而只要存在不同的證人，即便他們同樣都是現場目擊者，即便就只是針對案件事實中少數的幾個關鍵點，這些證言也會大相徑庭——犯罪學家沃•里斯特在其課堂上進行過一場以記憶力較好的年輕學生為目擊證人的槍擊實驗，結果目擊學生的證詞對槍擊事件中的關鍵事項，平均發生80%的錯誤；只要存在不同證人，即便只是針對一個案件事實中最簡單的一些事項，不同的現場目擊證人也會提供完全不同，甚至截然相反的證言，有時還會各自都有眾多證言相互印證，例如加西亞•馬爾克斯為調查1951年其朋友在全鎮人面前慘遭殺害的一樁刑事案件，在案件發生的小鎮一一尋訪這樁真實凶殺案的參與者和目擊者，結果發現對於案發當天的“天氣情況”這樣一個簡單事項——“一些人不約而同地回憶說，那是一個陽光明媚的早晨……但在大多數人的記憶中，那天早晨陰鬱淒涼，還下了一陣小雨”。由此可見，證據信息多元化作為試圖還原案件事實的必然途徑，必然意味著各種不同細節的浮現，而大量的細節，就可能會組成不同的事實版本，從而導致整個事實狀態呈現出不確定性。並且，越是矛盾、複雜的刑事案件，越是需要實質化的庭審程序，而其“事實”也就越是具有一種嚴重的、無法克服的不確定性。

其次，推行證人出庭制度，以口頭陳述方式作為提供信息的證據來源手段，本身還會由於口頭語言這種形式而產生各種“不穩定性”，這是由語言的天然屬性所決定的，正如鄭也夫教授所指出的那樣：“在信息傳遞過程中，必然會遺漏、衰減、歪曲某些信息，從而造成信息接受者們認識上的歧異。”另外，除了上述語言方面的問題，這裡還存在諸如證人心理、法庭環境等諸多影響因素。例如，從證人心理角度看，任何事物在進入證人大腦後，都會被解構，繼而重新定義和存儲，並不斷的進行自我修正，所以即便是現場目擊證人所提供的證言，也不過只是“一個角度的事實信息”而已。而且，庭審這一特殊環境對證人的影響也不可忽視——“法庭上，證人作為陌生人站在不熟悉的環境中，會產生只有他們自己才知道的窘迫。”“陌生的環境及其伴隨的焦慮和匆忙，證人可能受到的哄騙或威嚇，缺乏足以喚起可以澄清每一難題的那些回憶的提問，以及交叉詢問所造成的混淆……都可能引發重要的錯誤和忽略。”

可見，上述這些因素都將導致案件事實不確定性的陡增。因此，考夫曼就曾斷言：“精確的法律認識，法律的可計算性，根本不曾有過並且將來也不會有。它永遠只是一種烏托邦。或然性，是我們人類實際活動的廣大範圍。”而波斯納更是明確指出：“不確定性是我們法律體制的一個顯著特點，而在不確定性條件下決策是一個值得研究的重要課題。”那麼，我們的庭審實質化改革寧肯接受這些天然具有不穩定性、歧義性的證據方式，也要堅持增加案件事實的信息量，實現證據信息的多元化，這一改革導向也就再次證明，“證據信息增量”是庭審實質化改革的根本價值取向，並且，該價值取向在這次改革中具有目的優先性。3、以不確定性為必然特徵的庭審改革壓力下的裁判者認知力現狀隨著以證據信息增量為根本價值取向的庭審實質化改革的推進，案件事實認知面臨的不確定性壓力將大幅增加，這就要求裁判者具備相應的心證能力。但是，當前裁判者心證水平並不滿足這種壓力要求，由於包括文化、政治、司法傳統、教育選拔等多方面原因，無論是對於普通證據的認知判斷，還是對於科學證據的認知判斷，我們的裁判者心證能力一直處於較低水平——整體徘徊在法定證明水平範疇。首先，在普通證據的認知判斷上，裁判者普遍適用“印證模式”。所謂印證模式，是指兩個以上的證據在所包含的事實信息方面發生了完全重合或者部分交叉，使得一個證據的真實性得到了其他證據的驗證。這意味著，一個證據如果能夠通過“印證”這一固定模式的驗證，其證明力就可以得到確認，反之則不予認定。誠然，案件發生後，一個證據事實與其他證據事實之間必然存在一定的聯繫，裁判者可以通過“印證”這種手段在證明過程中進行必要的驗證。但是，在刑事訴訟這種可能剝奪人的自由和生命的程序中，完全採用“印證”這樣一種“驗證方法”來代替訴訟證明本身，單純強調通過尋找證據間的共同點這一固定模式來審查證據，單純依賴於“複數性證據”這樣一種粗糙的判斷標準，是絕對無法滿足刑事訴訟程序排除合理懷疑的證明標準的。因為在以劇烈衝突為特徵的刑事犯罪中，其事實真相常常會與我們一般的常識經驗和理性邏輯相背離，尤其是對於疑難複雜案件而言，而庭審實質化又主要就是針對疑難複雜案件的。在疑難複雜案件中，這一“印證規則”可能會在諸多方面帶來一系列嚴重問題。例如，刑事訴訟法要求據以定案的證據均須經法定程序查證屬實，而印證規則卻會弱化對單個證據的獨立審查——裁判者在印證規則影響下不再關注對單個證據的自由評價，甚至，還會導致即使裁判者內心確信某一證據為真，也很難將其納入評價體系、作為定案根據的情形，也就是說，會出現某一證據為真，卻可能得不到印證，而兩個證據都虛假時，卻可能得到相互印證的情形，如張高平叔侄強姦殺人案就是根據表面上印證了的證據定案，而那份指出“在被害人王某8個指甲末端檢出混合的DNA譜帶是由死者與一名男性的DNA譜帶混合形成”的證據卻因無法得到所謂的“印證”而未能得到採信。又如，印證規則會導致整個證明過程異化為依靠一定數量的其他證據來反證某個證據的真實性，證據的真實性判斷由此異化為證據數量多寡的比較，異化為一種簡單而盲目的數量比拼。再如，印證法則的存在會驅使辦案人員人為的製造“印證”，即所謂的“由證到供”模式，如在聶樹斌案中，警方根據掌握的諸如案件經過、現場勘驗、檢查結果、證人證言等信息，人為的製造了可以“相互印證”的聶樹斌口供——“聶樹斌交代了強姦後勒死康某的犯罪經過，並帶領公安人員指認了作案現場及埋藏被害人衣物的地點，與現場勘查一致……聶樹斌所供被害婦女體態、所穿衣物與被害人之夫侯某、證人餘某所證一致”。最後，印證機制還可能會引發裁判者誤判，我們知道，某些證據所包含的信息是多維的，而裁判者在適用印證法則對它們進行審查判斷時，會習慣於只是跳躍式的選取其中某些特定的“印證點”，這就意味著，當這些“印證點”所反映的那一部分證據信息之間產生印證交集，裁判者在印證模式下認可這些交集部分時，極有可能也一併誤將這些證據整體判定為真。

事實上，庭審實質化要求裁判者在遇到一個缺乏“印證”的孤證與一組得到“印證”的證據之間存在矛盾時，要有能力通過實質化的當庭程序，通過對證人的當庭盤問，探尋到那些可能存在的與孤證相印證的信息；而面對那些表面上相互“印證”的證據，要有能力通過當庭盤問辨析出其間可能存在的疑點及矛盾——這是自由心證所秉持的“禁止裁判者根據似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實”的應有之義。但是，當前證據相互印證規則大行其道，恰恰說明隨著案件事實不確定性的不斷增加，裁判者心證水平已無法承受這種壓力——裁判者無力就一個與其他多個證據相矛盾的獨立證據本身的證明力進行審查判斷；無力考量個案的特殊性；無力關注促成案件事實各種因素的突變性；無力關注最終的案件待證事實與原初的個別證據間邏輯聯繫的複雜性；無力綜合全案證據的證明力，尤其是當兩個或兩個以上表面相互印證的證據間存在缺陷、疑點乃至偽證時——裁判者也仍然只能簡單的通過證據間是否存在共同信息這一“法則”來“確定”案件事實。於是我們看到，在裁判者對最終裁判的可靠性並無把握時，只能依靠“印證”這一客觀形式判斷要件提供一種孱弱的心理支撐，幫助其規避無法應對的認知判斷困境，消解其在心存疑慮、無法堅持刑事訴訟最高證明標準時的窘境——這種只能依賴“印證”這一“法定證明”手段得出最後裁判的狀況，正反映出裁判者心證能力所處的較低水平。

因此，雖然在印證規則中存在有一定的自由裁量的空間，即在裁判者判斷兩個或多個證據間是否形成印證時，可以自由裁量，但是，這只是存在於其內部、且極為簡單化的一種心證，遠未達到自由心證要求裁判者在判斷案件事實時根據個案的實際情況自由判斷證據證明力、並最終通過全部證據對案件事實予以確信的水平。這種被概括為“印證證明模式”的證明現狀，其實表明我們仍處於法定證據證明範疇之內，這種證明制度在根本上所遵循的仍然是一種法定證據採信標準，仍屬於陳瑞華教授概括的“以限制證據證明力為核心”的法定證據現象。因此，有學者認為的“印證證明模式屬於自由心證體系”的觀點無疑是錯誤的，這種明確要求證據達到某個“數量值”的證明規則，本質上，乃是一種對證據證明力的法定化規則。由此，我們將“印證”這種對普通證據證明力存在一定裁量空間的法定證據證明制度概括為相對法定化的證據證明模式，並歸為“法定證明模式”的一種亞型，將這種相應的裁判者證據認知水平概括為“相對法定證明認知力”。其次，在科學證據的認知判斷上，裁判者則呈現出“絕對的法定證明認知力”水平——其表現形態多種多樣：當只有一份由專業鑑定人提供的科學證據時，對這份鑑定意見，裁判者會表現出完全採信的態度，也就是說，將審查判斷權拱手讓渡給司法鑑定人員——調查表明，司法精神病學鑑定結論的採信率幾乎為100%。當一旦出現第二份鑑定意見——這時往往出現的是兩份不同的鑑定意見，因為正如張軍大法官總結的那樣：“只要有兩次鑑定，最後的結論肯定是不一樣的”——則裁判者就需要藉助那些規定了諸如“鑑定機構的級別、資質、距離案發時間”等“絕對證據證明力規則”的司法解釋、部門規章等來進行鑑定意見的取捨，如：“對同一案件事實的鑑定結論不一致時，依據下列原則確認其證明力：上級鑑定機構的鑑定，優於下級鑑定機構的鑑定；本省區域內，省司法鑑定委員會的鑑定優於其它鑑定；國家級鑑定機構的鑑定優於省內的鑑定。”又如：“法定鑑定部門的鑑定結論優於其他鑑定部門的鑑定結論。”而當裁判者面對的是多份鑑定意見，且又缺乏可直接適用的有關“絕對證據證明力規則”的相應規範時，則裁判者會不得不依賴其他替代性的“絕對規則”來填補——例如採用“加減法則”對不同鑑定意見進行“機械計算”：如在2001年廣東省珠海市張林發公司殺人案中，其第一份司法精神病鑑定意見由廣東省精神疾病司法鑑定委員會作出，結論是被告人具有完全刑事責任能力，第二份由深圳市司法精神疾病鑑定組作出，結論是被告人無刑事責任能力，佛山市精神疾病司法鑑定組給出的第三份鑑定意見則是被告人為限制刑事責任能力人，最終，法院簡單折衷，認定被告人屬限制刑事責任能力人；在2001年河北省保定市摔死親子案中，也進行了三次司法鑑定，被告人第一次被天津市司法精神病鑑定委員會鑑定為無刑事責任能力，第二次被河北省司法精神病鑑定委員會鑑定為具有完全刑事責任能力，第三次由北京市安康醫院給出結論為限制刑事責任能力的鑑定意見，法院於是盲目折衷，最終認定被告人為限制刑事責任能力人；在2002年廣西壯族自治區玉林市蔣偉強殺害同學案中，廣西壯族自治區精神疾病司法技術鑑定組和廣州市精神病醫院兩次得出被告人無刑事責任能力的鑑定結果，但第三次北京市精神病司法鑑定委員會作出了限定刑事責任能力的鑑定意見，後者因符合“機械折衷”的計算結果而直接被法官選擇。之所以在科學證據的認知判斷上，裁判者會呈現出絕對的法定證明認知力水平，究其原因，是因為科學證據具有間接認知的特點——鑑定意見對裁判者的認知力有著特殊要求，它要求裁判者有能力從科學證據“所依據的設備儀器，檢材、科學原理”，從鑑定方法、鑑定過程、鑑定論證、邏輯結構、推演方式等“側面”對科學證據進行外圍“形式審查”，要求裁判者有能力在並不“理解”其內容本身的基礎上對其真實性等證明力問題進行外圍間接判斷。也就是說，面對鑑定意見這樣的科學證據，作為裁判者是無法進行直接認知理解的，需要具備更高的認知水平才能應對，而這，是我們裁判者目前的認知水平所無法企及的。因此，就會呈現出以上各類完全依賴“法定規則”的情形。

綜上，無論是在普通證據認知層面，還是透過觀察結果更為明顯的“科學證據認知”這一透鏡，我們都會發現，目前裁判者認知力仍處於依賴法定證據規則的較低水平。

二、認知力矛盾導致的制度系統性異化如前所述，我們看到，一方面是庭審實質化制度改革對裁判者認知力提出的更高要求，另一方面是裁判者的心證能力仍然停留在法定證明水平。於是，隨著對裁判起決定性作用的案件事實問題的不確定性的陡然增加，必然出現由上述認知力矛盾加劇而反向導致的庭審制度系統性異化。這一制度系統性異化涉及從庭前階段到庭審階段、再到判決階段的整個刑事訴訟程序。下面，將以上述各階段的主要改革制度，包括庭前階段的證據移送制度、庭審階段的證人出庭制度和重新鑑定制度、以及裁判階段的當庭宣判制度為對象，就這些制度的異化原因、結果、類型及發生規律等問題展開分析（參見表一）。表一：（略）1、庭前階段：主要證據移送制度迴歸全案卷宗移送制度

在庭前階段，1979年《刑事訴訟法》第108條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查後，對於犯罪事實清楚、證據充分的，應當決定開庭審判；對於主要事實不清、證據不足的，可以退回人民檢察院補充偵查；對於不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴。”這意味著檢察院在提起公訴時要向法院移送全案卷宗材料，法院藉此對案件進行實質審查。針對這一問題，1996年《刑事訴訟法》遂推行了“主要證據複印件移送”的制度改革，取消了全案卷宗移送，以防止裁判者庭前預斷——1996年《刑事訴訟法》第150條規定：“法院對提起公訴的案件進行審查後，對於起訴書中有明確的指控犯罪事實並且附有證據目錄、證人名單和主要證據複印件或照片的，應當決定開庭審判。”（表一A1項）

但是，由於裁判者認知力無法適應這一庭前改革制度，1996年立法推進的“主要證據複印件移送”制度遂出現異化（表一B——C1項）。首先，早在2012年修法之前，於施行“主要證據複印件移送”制度僅一年，上述矛盾就已經導致在司法解釋及司法實踐層面異化出更為嚴重的“庭後案卷移送”，如最高人民法院等六機關在1998年1月19日出臺的《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第42條規定：“人民檢察院對於在法庭上出示、宣讀、播放的證據材料應當當庭移交人民法院，確實無法當庭移交的，應當在休庭後三日內移交。對於在法庭上出示、宣讀、播放未到庭證人的證言的，如果該證人提供過不同的證言，人民檢察院應當將該證人的全部證言在休庭後三日內移交。”對於這一庭審後移送全案卷宗材料的做法，有學者指出——“庭後移送全案卷宗，再一次導致庭審流於形式。”接著，2012年《刑事訴訟法》第172條終於明確規定：“人民檢察院向人民法院提起公訴，應將案卷材料、證據移送人民法院”——立法徹底迴歸全案卷宗移送制度（表一C1——D1項）。

2、庭審階段：證人出庭制度異化為筆錄宣讀制度：

在庭審階段，改革所期待的證人出庭制度被異化為筆錄宣讀制度（表一C2項）。這既表現在司法實踐層面，也表現在立法層面。在司法實踐中，無論是根據官方的統計數據——“在修改後的《刑事訴訟法》實施後的4個月中，全國範圍內證人出庭比例為0.12%，鑑定人出庭比例為0.04%”，“部分官網上的調研資料則反映，不少基層法院刑事案件的證人出庭率低於1%，中級法院的證人出庭率也很低”；還是參考學者的調研論證——“從實踐看，證人出庭率並無明顯變化，加強證人出庭以推動庭審實質化的立法目的顯然未能實現……即使證人有出庭的條件，也常常不被允許出庭作證，尤其是在以人證為主導的職務犯罪案件中……例如，成都市中級法院等庭審實質化試點法院，也絕不以有爭議的職務犯罪案件作為強化證人出庭、實現庭審實質化的試點案件。”我們都不難發現，證人出庭制度被嚴重虛置（表一D2項）。而在立法層面，則一直存在著各種有關證人出庭的“規範衝突”和“規範制約”，導致證人長期被排斥在法庭之外。例如，雖然《刑事訴訟法》一方面對證人出庭進行了強制性規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後，才能作為定案的根據。”但另一方面，在兩次立法修改中，《刑事訴訟法》又始終規定未到庭證人的證言筆錄可以通過“當庭宣讀，聽取各方意見”的方式進行質證——這種直接的“規範衝突”正是筆錄宣讀制度的生存土壤。而更為嚴重的是，《刑事訴訟法》第187條第1款規定“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”這種“制約”意味著，即便是辯護方的關鍵證人，仍會以“法官認為沒有必要”這一法定理由為由被隔離在法庭之外，這樣的“法院決定權”，其實是“法院不決定權”。由此可見，所謂的“證人強制性到庭規範”在立法層面被徹底規避（表一D1項）。

上述證人出庭制度被司法虛置和立法規避的原因，正是由於裁判者的心證能力無法應對（表一B項）。因為如果只是宣讀筆錄，那麼由於控方單方組織證據鎖鏈時對案件證明一致性的追求，會省略不一致的證據信息或證明情節，從而導致客觀上大幅降低裁判者的心證壓力。例如，在聶樹斌案中，聶樹斌的供述筆錄中就直接將被害人康菊花“攜帶一串鑰匙”這一本應在聶樹斌供述中體現出來的重要信息徹底抹去，從而使得裁判者無需對此問題承擔任何心證負擔。相反，在證人出庭制度下，證人一旦出庭，其所帶來的“新的不確定信息”就可能暴露案卷筆錄中的漏洞與破綻，由此帶來的心證壓力是裁判者的認知力難以應對的。因此，裁判者為主動避免此類心證壓力，就會當然的“選擇”單方提供的證言筆錄。由此可見，證人出庭制度對於我們當前的裁判者來說，絕非利好，而是一種沉重的壓力，因此在司法實踐中，裁判者也就不會真正成為該項制度改革的推進者，於是在庭審實踐中，不僅目擊證人不被傳喚，甚至連被害人、其他同案被告人也很少被傳喚，最終導致“案卷筆錄中心主義”的長久盛行。

3、庭審階段：重新鑑定制度異化為一次鑑定制度：

庭審階段，重新鑑定制度異化為一次鑑定制度。雖然1996年《刑事訴訟法》第159條、2012年《刑事訴訟法》第192條都規定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請重新鑑定。”但是，這一制度在司法實踐中早已虛置，對於科學證據的質證，即便辯護方對鑑定結果反覆提出異議，裁判者依然拒絕啟動重新鑑定，也就是說，在司法實踐中，已異化形成“一次鑑定”制度。（表一C3——D2項）

表面上，裁判者會以科學證據的“科學性”為由，解釋為何會對鑑定意見採取完全採信的態度，並以此為由駁回重新鑑定的申請。例如在馬加爵案中，被告人馬加爵的指定辯護人申請對馬加爵重新啟動司法精神病學鑑定，法院於是指出：“辯護人在接受指定提出申請後，已由法院依法委託鑑定機構，組織了具有專門知識的人員，在嚴格按照鑑定程序的前提下作出鑑定結論……（證明）被鑑定人馬加爵無精神病；被鑑定人馬加爵在作案過程中精神狀態正常，有完全責任能力……（因此）就該鑑定的合法性、真實性，辯護人並未提出事實和法律依據予以否定，對無充分理由和證據支持而對鑑定結論存疑的臆斷，法院不能支持。”但事實上，這種堅持“一次鑑定”的背後，其實是裁判者無力對不同鑑定意見進行取捨的認知力問題（表一B項），正如郭志媛教授在其實證調研報告中總結的那樣：“當一個案件進行兩次或者兩次以上的精神病鑑定時，法院在採信哪份鑑定意見的問題上一籌莫展。”而且，由裁判者認知力所導致的“一次鑑定”制度及由此引發的客觀上的鑑定壟斷性，使得在司法實踐中鑑定人恣意鑑定情形的不斷滋生。例如在北京天價葡萄案中，李高尚等4名農民工用編織袋偷走北京農林科學院林業果樹研究所葡萄研究園投資40萬元、歷經10年培育研製、在國際上尚無同級產品的科研新品種P-6-2葡萄47斤，之後，北京市物價局接受海淀警方委託前往林果所實際勘驗，並結合警方提供的林果所損失情況說明、人員工資、農林化肥價格、水電費價格等信息材料，做出該案直接經濟損失11220元的鑑定結果，李高尚等3名農民工由此被逮捕，三個月後，海淀檢察院將該案退回公安機關補充偵查，幾天後新的鑑定意見出爐，該案所涉盜竊金額驟降為376元，於是農民工們又收到了海淀區檢察院的不起訴決定書。縱觀本案，之所以鑑定價格會從萬餘元驟降為三百餘元，正是由於各方長期以來都已明知重新鑑定制度的司法虛置狀況，明知即便進入審判程序，裁判者也不會進行重新鑑定，而會完全採信該證據，因此，才導致敢於對葡萄價格出具相差如此懸殊的鑑定意見，並且不對這一懸殊變化做任何解釋，不對所依據的鑑定方法為何為“成本法”抑或“市場法”做任何論證。而這樣長此以往，將可能會導致出現更為嚴重的鑑定行為異化——故意進行虛假鑑定。例如，在俄羅斯，由於其裁判者審查證據能力的不足，致使其司法鑑定人在各種利益的驅使下越來越敢於故意出具虛假的鑑定意見，根據俄羅斯學者的統計，其刑事案件中故意做出虛假鑑定結論的比例已高達26.2%。

4、裁判階段：當庭宣判制度異化為定期宣判制度

1998年底，肖揚同志在全國高級法院院長會議上就提出“要逐步提高當庭宣判的比例”。1999年《人民法院五年改革綱要》再次強調“提高當庭宣判率”。2007年最高人民法在《關於加強人民法院審判公開工作的若干意見》中又提出“要逐步提高當庭宣判比率”。2016年中央全面深化改革領導小組第二十五次會議審議通過了《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，意見再次要求“完善當庭宣判制度，確保裁判結果形成在法庭。適用普通程序審理的案件逐步提高當庭宣判率。”但司法實踐中，由於裁判階段的當庭宣判制度與裁判者認知力發生衝突，導致當前不僅有爭議的案件異化為定期宣判，連沒有爭議的案件也同樣異化（表一C4——D2項）。甚至，裁判者的心證能力不僅無力對整個案件進行當庭裁判，連對單個證據的判斷也勉為其難，於是便出現龍宗智教授所描述的情形：“目前法庭認證的普遍情況是……對雙方有爭議的證據通常不作當庭認證。即使對於證據的可採性與真實性，只要雙方存在爭議，法庭就趨於不明確表示支持或反對。”就此，左衛民教授曾發現並指出，我國裁判者審理“刑事案件往往庭審時間很短，審後閱卷、製作法律文書的時間較長。”這其實是由於我們“裁判的作出主要依賴承辦法官對案卷筆錄的研讀。”——這裡的“案卷”，其主要內容就是一方“指控有罪”的材料和證據；這裡的“研讀”，往往就是裁判者認可該方結論的過程——其中根據學者的統計：“沒有歸納或表述辯護結論的所佔比例達到42%，沒有闡述辯護理由的佔到58%”。而這裡更深層的原因，則是裁判者的心證能力問題——正是因為心證能力，導致裁判者當庭無力作出判斷，導致“法官對案件的裁決根本不是通過當庭審判作出，而是靠庭後閱卷加上調查核實活動作出的”；正是因為心證能力，導致裁判者必須依賴於一方，必須“普遍援引偵查人員所製作的案卷筆錄, 並將其作為判決基礎”——這與某一方是否佔據強勢主導地位無關，“強勢”是司法體制的問題，“必須依賴”是心證能力的問題。這也就是當庭宣判制度在司法實踐中被虛置的根本原因（表一B項）。

而比上述當庭宣判虛置更值得我們警惕的情形是，在個別法院試點強力推行當庭宣判的結果下，司法實踐中會迅速“實現”高比例的“當庭宣判率”——“河北平山法院2001年當庭宣判率高達90%；山東東營法院2002年以前基本沒有當庭宣判案件，但2003年達到50.1%”。但是，對此，作為先進典型之一的河北省秦皇島市山海關區人民法院的院長李麥熟在總結經驗時曾坦承：“為了提高當庭宣判率，在審判實踐中，主要採取‘加壓法’、‘幫促法’、‘監督法’。”而研究者們則直接指出，目前“實現當庭宣判的唯一途徑就是，承辦人先行閱卷形成判決意見，報審判長審批，再開庭審理並當庭宣判。”“甚至寫好判決書的底稿，再按照事先想好的‘劇本’開庭。”由此可見，在當庭宣判的壓力下，心證能力不足的法官，會變本加厲的陷入更為嚴重的先判後審。

5、類型歸納與異化規律

綜上可見，“證據移送制度”從1996年《刑事訴訟法》規定的“主要證據複印件移送”異化為“庭後案卷移送”，後來又徹底迴歸“庭前全案移送”；“證人出庭制度”則在《刑事訴訟法》第187條、第190條的規定下，異化為筆錄宣讀制度——這些都是在立法層面被規避的制度，我們將其歸納為一種異化類型，即立法規避型（參見表一D1項）。同時，我們將前述在司法實踐層面被虛置的出庭制度、重新鑑定制度和當庭宣判制度歸納為另一種異化類型，即司法虛置類型（參見表一D2項）。

除此之外，我們總結出如下三項異化規律：第一、迴歸循環律（參見表一E1項）：如庭前移送制度在立法層面呈現出的周而復始的循環迴歸；第二、有加無已律（參見表一E2項）：例如，強行改革定期宣判制度，最終不僅當庭宣判未能實現，還變本加厲的引發全案卷宗移送和先定後審的復辟——正如相關研究者所指出的那樣：“當庭審判熱帶來的最大問題在於引起先定後審這一傳統審理方式的回潮”；第三、此消彼長律（參見表一E3項）：部分制度被強力推進的背後，卻可能造成更為嚴重的其他制度的異化——一些制度鬆綁，則其他制度收緊，一些制度推進，另一些制度則會消解，例如證人出庭制度和重新鑑定制度，在試點改革的口號下，在庭審實質化的壓力下，或者在上級單位為業績的銳意進取下，在學者實證調研的聚焦下，好容易得以有所推進，卻很快呈現出相互牽制、此消彼長的異化規律——導致裁判者愈加排斥當庭宣判和更為依賴庭前移送的案卷材料。

由此可見，受限於現有認知力，一旦裁判者原有認知力與原有制度間的平衡被打破，那麼為重新尋求新的平衡就會導致出現各類異化情形，最終導致制度或者在立法層面被規避，或者在司法層面被虛置。

三、制度異化下裁判者認知的系統性偏差

至此，我們分析了制度構建熱潮背後的異化現象的原因，即裁判者心證能力這一主觀問題。但是，對裁判主體的認知力研究不應止步於此，我們必須將研究推向縱深，去分析這些制度異化下的認知偏差問題。也就是說，有必要分析這些異化的制度究竟是否會對裁判主體的認知造成進一步的影響，如果有影響，那麼它們又是怎樣影響裁判主體在疑難、複雜案件中的判斷的，以及這些影響是如何造成案件最終裁判偏移的？

下面，就將進一步研究前述各項異化制度對裁判者認知心理所產生的偏差效應，具體而言，我們將分析審前、審判、判決等程序階段中對裁判結果具有典型性影響的認知偏差問題，並且，由於每種異化制度都會產生幾重認知偏差——這是由心理效應的複雜性所決定的——所以我們將展開多維繫統性分析（參見表二）。

表二：略1、卷宗移送制度的錨定效應及頻率冗餘裁判者在異化後的庭前閱卷制度——即表二1項“卷宗移送”——影響下，其心理會產生所謂的錨定效應（表二A項），這是指控方所提交的案卷材料就猶如一個轉盤的初始數字，會使裁判者後續的判斷必然在這一數字附近估值，從而導致心理層面無法避免的認知偏差（表二[A1]項）。這裡需要指出的是，在審判中心主義研究的熱潮下，很多研究者都對庭前卷宗移送制度以“先入為主”為由對其進行批判，而另一些論文則以該制度屬大陸法系的慣常做法為由，對上述批判予以反批判。對於這一爭執，我們在對訴訟認知心理的多維繫統性分析視角下，就可以發現，上述結論都有失片面。事實上，“卷宗移送”引起的認知偏差確實存在，不能以大陸法系的慣常做法為由予以粉飾，但是，“卷宗移送”所具有的錨定效應與最後陳述制度所具有的倒攝效應本來是可以相互抵消的——所謂“最後陳述”的倒攝效應，反映的是這樣的心理學原理，即對一個人影響最深的一般是最後進行陳述的人，也正因這一原理，最後陳述制度被我們當作包括簡易程序在內的所有庭審程序中都不可或缺的一環。因此，也就是說，如果能夠平衡庭前移送和最後陳述的關係，本無需擔憂“先入為主”的問題，但是，我們因本土原因而在庭前移送制度中所產生的嚴重的頻率冗餘等效應，以及最後陳述制度的實踐運行狀況，便打破了錨定效應與倒攝效應本可相互抵消的平衡態。

所謂頻率冗餘（表二B項），即高頻重複的信息會影響認知，只要持續不斷的單向給予信息，即便它們是冗餘的，是單薄的，是小樣本的，決策者的判斷力也會受到嚴重影響。正如因研究不確定條件下的判斷推理行為而獲諾貝爾經濟學獎的丹尼爾·卡尼曼教授所指出的那樣：“變量間的冗餘性，只是提高了預測信心，實際卻降低了預測精準性，而人們的預測信心，常常超出人的能力。”因此，由於控方提交的卷宗中存在有大量刻意的重複性信息，就導致裁判者認知心理會產生相應的偏差（表二B1項）。除此之外，認知心理的序列結構也會影響判斷，如果序列的開頭集中了諸多具有傾向性影響的因子，那麼就會造成決策者對最終數值的顯著高估，例如，1×2×3×4×5×6×7×8這樣一組序列，其平均測試估值為512，而如果改為8×7×6×5×4×3×2×1，那麼判斷者腦中的平均估值則為2250。因此，卷宗移送制度造成的包括錨定效應、頻率冗餘、權威暗示、具身抑制等在內的多重認知偏差（表二A——D項），還會共同引起序列結構的改變，也就是說，錨定偏移、頻率冗餘、權威暗示等效應，不僅作為獨立因子誤導認知，而且還造成序列結構的激變，從而進一步加大了裁判者的認知偏差（表二A1——D1項）。

2、筆錄宣讀制度的具身抑制、權威暗示

具身認知是指裁判者本身作為庭審參與者與庭審的相互關係效應，是指裁判者不可能獨立於環境完成推理，其中必然存在個體與環境的相互作用。心理學研究表明：“身體和外部環境的互動構成了認知系統的有機組成部分，它限制著行為的可能性，且對認知過程造成直接影響。”在由耶魯大學組織的研究實驗中，隨機分派兩組學生，A組學生雙手捧一杯熱咖啡，B組學生雙手捧一杯冰咖啡，到實驗室以後, 兩組學生分別對同一個想象中的中性人物的人格特徵進行評估，結果顯示，A組學生比B組學生更多的把這位想象中的人物評估為熱情、友好。而所謂裁判者的理性推理其實也建立在這種被動感知的基礎之上，因為“認知是情境的……必須相應於環境的狀況和變化，環境對於機體不是外在的、偶然的，而是內在的、本質的。”因此，在庭審中，裁判者坐在“傳承了三司會審風格”的法庭裡，面對“置於審判席、公訴席、辯護席的夾擊之下，處於‘傘’型結構的傘把處，成為眾矢之的”的被告席，其中是身著各色馬甲、剃著冰冷光頭、帶著手銬、被困在木質或鐵質柵欄內、如履薄冰的被告人，而在“高度與審判臺相同”的公訴臺上則是如履平地、正在用譴責教化的姿態宣讀筆錄的公訴人——這樣的外部環境影響，就會給予裁判者一種“有罪推定”的具身，裁判者就會因此而產生背離無罪推定的具身認知偏差（參見表二C2項）。除此之外，還存在更為廣義上的一種具身認知。龍宗智教授曾指出“裁判文書還應闡述和分析當事人和證人對證據調查的反應，包括當事人和證人可供進行真實性判斷的非言詞性法庭表現和表情，即所謂情態證據。”美國的認罪答辯程序，雖然平均只有15到30分鐘的時間，但裁判者們都非常重視和被告人的眼神交流，如通過“直視”來考量被告人是否處於自由意志，藉此幫助其判斷證據的可採性問題。但是，異化後的筆錄宣讀制度意味著由檢察官代替證人、被告人進行陳述，裁判者由此既“聽不到”對證人、被告人的交叉詢問，又“看不到”證人、被告人的神態儀容、舉手投足。這就意味著，裁判者無法通過諸如“五聲聽訟”等方法，有效的對證人、被告人所表現出的情態證據進行分析；無法運用作為人的裁判者自身的情緒經驗進行認知判斷；無法進行模擬代入，感知被認知對象當時或緊張、或激動、或恐懼、或羞澀、或懊惱、或冷漠、或無奈、或憤慨的狀態。而這，也就阻斷了情態證據的作用機理，因為“心智和認知在本質上並非使用抽象符號的表徵和加工，而是一種模擬……大腦通過特殊的感覺和運動通道形成具體的心理狀態……情緒知識的加工也涉及到那種情緒的再體驗”。因此我們認為，筆錄宣讀制度所帶來的“聽不到”、“看不到”，也是廣義上的一種具身認知的抑制。表二D2項所謂“權威暗示”反映的是，作為筆錄宣讀者的檢察官，其宣讀證人所提供的不利於被告人的證言時，會產生權威暗示的心理偏差效應。心理學實驗證明，無論是手託不同重量的物體，還是握緊拳頭的狀態，都會影響認知。美國心理學家謝里夫進行過這樣的實驗：讓大學生評價兩段作品，告訴他們說，第一段作品是英國大文豪狄更斯寫的，第二段作品是一個普通作家寫的。其實這兩段都是狄更斯的作品。結果大學生對兩段作品作了十分懸殊的評價：第一段作品獲得了慷慨的讚揚，第二段作品卻得到了苛刻的挑剔。而庭審程序中的檢察官“權威暗示”，則不僅來源於檢察官威嚴的制服和自負的語調——普通證人有的只是對出庭作證的陌生和惶恐；還來源於我們特有的司法體制所賦予檢察官的強勢主導地位——導致同樣的陳述內容，前者會帶來一種後者所不具有的權威暗示效應；而更需引起我們注意的是，還來源於我們一貫強調的檢察官的客觀中立性，我們歷來將檢察官的立場賦予一種強烈的中立性質，那麼既然檢察官被強調為客觀中立的，就意味著他比辯護方更加權威，而裁判者也就因此減弱了判斷兩造雙方所提供的不同證言的原始動力，而會天然的依賴“客觀中立”的一方——這種認知心理層面的所謂“依賴”，同其它認知偏差一樣，也是在下意識中對裁判者產生相應的認知偏差影響的。

3、一次鑑定制度的曲解效應

在認知偏差層面強調“重新鑑定”，並不是因為說“第二次鑑定”就是正確的，或者說就比“第一次鑑定”更有可信度，而是因為重新鑑定制度可以避免裁判者逃避自我糾錯，強迫他們面對矛盾證據並進行甄別。正如卡尼曼教授告誡的那樣：“有很多的證據顯示，一旦某個不確定情景以某種特定方式被理解或者解釋之後，就很難以另一種方式再來看它。”也就是說，“一次鑑定”這一異化制度其實會在裁判者心理上形成一種固化模式，這種“固化模式”導致裁判者會忽視那些“相互關聯”的因素，排斥其他辯護證據的信息介入，從而產生抑制裁判者思考、阻礙其自我診斷性修正的認知偏差，這就是“一次鑑定制度”的曲解效應（參見表二E3項）。例如，在馬加爵案中，雖然辯護人提出諸多疑點，如被告人馬家爵的作案動機僅因打牌糾紛而產生有悖常理，一時氣憤怎麼會從10日一直持續到15日；馬加爵在行使最後陳述權時要求對自己處以極刑，其態度好像是在說別人的事那樣冷漠，並屢次態度冷漠的表達了這一訴求，不符合常理。但在“一次鑑定制度”的曲解效應下，裁判者並沒有考量上述具有複雜相關性的質證意見，而是依據“簡單機械”的理由——“法院已委託鑑定機構，組織了具有專門知識的人員，鑑定是在嚴格按照鑑定程序的前提下進行的”——直接駁回了辯護人提出的申請法庭對被告人的精神狀態重新進行司法精神病鑑定的申請。這正像卡尼曼教授所指出的那樣：“建立於相互關聯因素上的事情的可能性的估量，對人的智力而言，要弄清楚這些相互關聯的因素變化的次序，是相當困難的。在估計複雜事件的概率時，人們只能想到最簡單也是最便於想象的情節。具體來講，人們傾向於虛構其中許多因素根本就不會有改變，即使有發生也只是最顯而易見的變化，而且因素之間相互影響的變化極少。”事實上，在上述案例中，裁判者完全採信唯一一份雲法鑑精字（2004）第595號司法精神病學鑑定書——“認定被鑑定人馬加爵無精神病，被鑑定人馬加爵在作案過程中精神狀態正常，有完全責任能力。”反映出法官像所有人一樣——“更易於對他們難以預測的結果構建原因性說明，而不容易對不確定模型進行修正以調試新的信息，將一個新的事實同化到已有的原因模型中，似乎比依照此事件修改原模型，要容易得多……他們非常舒適地用這樣的一個模型去解釋新事實，而不管該事實是多麼的出乎意料”；也就是說，反映出當裁判者無法對被告人是否罹患精神病這樣的複雜問題作出判斷時，會愈發依賴“一次鑑定”這一“固化模式”——將被告人馬家爵的作案動機歸結為“有其自身基於生活、環境所形成的現實基礎和個體特性”，並且“非常舒適地”接受被告人馬加爵“把帶有血跡的作案工具、衣服等與屍體一起留在現場；竟然不記得自己在現場受過傷，甚至連下鋪室友的名字都不記得；殺人後還準備到廣州去打工”等諸多疑點事實，而不管該事實是多麼的出乎意料！

4、定期宣判的具身抑制

當庭宣判制度異化為定期宣判，意味著在被告人最後陳述之後所作出的判決是通過閱卷完成的，也就意味著後者淹沒了最後陳述制度對裁判者本來具有的倒攝效應，並且，案卷筆錄中的“重複性信息”和“控方傾向”還會導致心理學意義上的頻率冗餘和權威暗示效應的出現（參見表二B4、D4項）。

更為重要的是，定期宣判制度還會導致裁判者的具身認知抑制（參見表二C4項），這一心理效應主要體現於以下兩個維度。其一，在空間維度上，定期宣判制度意味著裁判者遠離法庭，遠離控辯雙方的當庭質證和辯論，這種與法庭環境的空間隔離會導致實質化的庭審程序對裁判者有效的具身影響趨於歸零；導致裁判者只能轉而投入卷宗筆錄這一非庭審具身的主導影響之中，只能在這一隔離空間內進行相關判斷並作出相應判決。也就是說，定期宣判制度導致裁判者當庭認知判斷空間被遮蔽，從而引發認知偏差。其二，在時間維度上，定期宣判制度也會導致裁判者的具身認知抑制，因為“認知是具有時間壓力的（Cognitionis time-pressured）……認知必須依據它在與環境實時相互作用的壓力下如何活動來理解。”[74]“認知只有也必須在特定的那個時間藉由身體與環境的互動才能被理解，時間變了，面臨的壓力變了，認知也會隨之改變。”[75]也就是說，時間也是一種情景，它可以通過影響裁判者的具身認知而影響最終判決。所以，在定期宣判制度下，庭審程序對裁判者施加的具身影響會隨著時間的流逝而趨於淡化——時隔多日，那些坐在辦公室裡撰寫判決書的裁判者們，對辯護方在庭審程序中曾經給予其的“無罪影響”已然疏離，而其認知也必然隨之發生偏差。綜上可見，案件的最終判決在空間和時間兩個維度上都應與庭審效應緊密銜接，所有在法庭形成的認知都必須及時向判決轉化。

結語：未來大數據發展下事實認知力的不可替代性

所謂最終的“客觀”判決結果，實質上乃是法官“主觀”判斷之反應。因此，我們將研究庭審實質化的視角越過客觀制度的藩籬，轉而將目光投射到“裁判者認知判斷”這一主觀問題上來。由此發現，裁判者主觀心證能力的滯後與客觀上庭審改革的突進間的矛盾不僅導致制度異化這樣的結果，還會給裁判者帶來各類認知偏差，如錨定效應、頻率冗餘、具身抑制、權威暗示、曲解效應等——這些心理認知誤區很難被克服，會造成案件最終裁判的進一步偏移（參見表三）。由此可見，如果要避免這種制度異化及相應的裁判者認知偏差，無疑必須加強裁判主體的心證能力，並且，由於裁判者認知判斷能力的提高絕非一朝一夕之功，因而這一問題的解決還具有時效緊迫性。表三：略

最後需要強調的是，即便是在未來大數據的語境下，也同樣需要加強裁判者對案件事實問題的認知能力。大數據宣稱，如果存在一個判決書數據庫，軟件就能夠通過將當前案件和過去審理的案件進行某種程度的比對而直接得出所需判處的刑罰或賠償額——就像馬克斯·韋伯曾經提出的“自動售貨機”理論所描述的那樣。但是，問題的關鍵在於，案件的事實是不確定的。對此波斯納曾精闢的指出：“如果法官們只是對法官和陪審團不帶偏見或前見確認的事實適用立法者、行政機構、憲法創制者以及其他非司法淵源（包括商事習慣）創制的明確法律規則，就沒必要關心法官是怎麼想的。也就完全可能用人工智力數字化編程逐步替代裁判者。”也就是說，上述提到的“將當前案件和過去審理的案件進行比對”，必須具備一個前提條件，就是“當前案件”的事實已然確定。那麼，確定案件事實需要什麼？需要裁判者具備相應的“生活經驗”。然而，“機器裁判者”卻並不具備這樣的生活經驗，因為經驗只能來源於生活，是一個主體在生活中不斷通過感知累積的結果，這種“感同身受”的特殊經歷，機器沒有，因為它從來就沒有“生活過”，所以它也就無法代替我們進行這種認知。由此可見，機器既沒有能力通過日常經驗去理解案件事實，也沒有能力通過日常經驗去分析證據的證明力，尤其是其中涉及證據真實性的問題。事實上，機器只能遵循邏輯法則進行計算，而在疑難複雜案件中，符合所謂邏輯判斷的事物，卻經常會違背實際的生活經驗，偏離案件的實際情況。並且，在大數據時代，裁判者遇到的情形恰恰是，數據量越多，碎片化的信息和由此產生的信息片段間的“空白化”問題也就越大——這是大數據本身特性的必然，而這，就導致證據矛盾和證明紊亂的問題越來越多，因而也就意味著裁判者需要更高水平的認知力來應對，意味著需要更高水平的裁判者認知力來對證據信息進行選擇、判斷、重組，才可能在實質化的庭審程序中有效的確認案件事實。因此，即便是在未來大數據的語境下，同樣要強調裁判主體的心證能力。

編輯：lanceguin, Zj_hsy

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作者簡介：元軼，中國政法大學比較法學院教授，博士生導師。編者按：本文原載《政法論壇》2019年第4期，為閱讀簡明方便，編輯時刪去了參考文獻，感謝元老師授權推送。

一、庭審實質化對裁判者認知壓力的加強

1、從裁判行為的內在過程分析案件事實對裁判的決定作用

隨著庭審實質化改革推進，愈來愈呈現出這樣一種現象，即一邊是庭審實質化制度構建的熱潮，一邊是相關制度的不斷異化。要解釋這一現象，必須分析庭審實質化各項具體制度改革對裁判主體有何新的要求，這種“新要求”與裁判者認知力現狀之間是否存在矛盾？若要回答這些問題，則需先行闡明庭審實質化各項改革制度的共同目的或者說根本價值取向是什麼？而探求這一“價值取向”的基礎，在於首先歸納出什麼是案件裁判內在過程中的決定因素？

對裁判行為內在過程所依循的認知結構問題，存在幾種不同觀點，包括認為裁判者裁判遵循的是三段論這種理性邏輯推理的觀點，或者認為裁判過程所依循的是類比推理方法，抑或直覺分析的方法，以及所謂理性三段論推理加直覺認知的雙重加工理論等觀點。但無論是所謂的三段論推演方式，還是類比方法，抑或經驗直覺這樣一種認知模式，所有裁判的策源地，其實都是“案件事實”，即“事實決定裁判”。例如，在三段論推理中，裁判者藉由作為小前提的“事實”進行回溯，尋找作為大前提的法律條文，同時藉助各種解釋方法，在認為解釋恰當的時候開始三段論推理，這其實意味著，在大、小前提這一邏輯關係中，先有小前提，後有大前提，小前提是因，大前提是果，小前提重構，大前提改變，也就是說，三段論是一種從“事實”到大前提，再通過推理得出結論的裁判過程；在類比推理方式下，同樣是從該“案件事實”到“類比事實”，再到“案件結論”的裁判過程；如果認為裁判者是通過對“案件事實”的反覆審視，繼而潛意識不斷積澱，最終突然生成“案件結論”，那麼這種經驗直覺的認知方式，則更是一種直接“由案件事實出發”的裁判過程。

可見，無論是從“事實”到“規則”再到“結論”的三段論推理方法，還是類比推理方法，抑或直覺分析方式，都表明“案件事實”對判決結果有著決定性影響——正如日本著名刑事訴訟法學者小野一郎指出的那樣:“關於刑事訴訟，實際上的中心問題，仍在於事實認定”。2、證據信息增量是庭審實質化改革的根本價值取向綜上，隨著拼入不同層次、不同色彩的證據信息，“案件事實”將成為一幅悄然決定最終意象的構圖，引導著整個案件的定性。因此，當前庭審實質化各項改革制度的共同目的，或者說庭審實質化改革的首要目的，無疑應當是力圖避免單方站在己方立場上搜集、選擇、剪裁證據信息，避免單純的筆錄式證詞，避免科學鑑定程序的單方壟斷；無疑應當強調增加新的證據，強調增加事實信息量。因為只有多元的事實信息，才有可能為裁判者得出最為接近客觀事實的裁判結果提供物質基礎。對此，我們還可以反過來從具體的庭審改革舉措上予以驗證。例如：庭審實質化所推行的證人出庭制度，以口頭陳述方式進行言詞審理，正是要在“更多維度”上獲取更為豐富的信息量；推行重新鑑定制度，正是要通過不同鑑定人來增加更多不同的專業意見；強調自由心證，在於力圖避免裁判主體事先因“印證規則”等“法定證據規則”而在其心理層面忽視某些證據；改革庭前案卷移送制度，為的則是能在一定程度上為裁判者預留較多的接受辯方不同證據信息的心理空間；而改革當庭宣判制度，則是期望在時間層面通過緊密銜接最終判決而在裁判者的大腦中保存更多的信息記憶，讓更多的證據信息能夠有效納入其主觀考量。因此，庭審實質化改革的根本價值取向正是指向“案件事實問題”，其諸項舉措的共同目的正是指向以證據信息增量為主導的案件事實重塑。但是，“增加新的證據、增加事實信息量”，也就意味著案件事實不確定性的必然增加。例如，推行證人出庭制度，以口頭陳述方式進行言詞審理，首先就意味著可能會出現不同的證人，而只要存在不同的證人，即便他們同樣都是現場目擊者，即便就只是針對案件事實中少數的幾個關鍵點，這些證言也會大相徑庭——犯罪學家沃•里斯特在其課堂上進行過一場以記憶力較好的年輕學生為目擊證人的槍擊實驗，結果目擊學生的證詞對槍擊事件中的關鍵事項，平均發生80%的錯誤；只要存在不同證人，即便只是針對一個案件事實中最簡單的一些事項，不同的現場目擊證人也會提供完全不同，甚至截然相反的證言，有時還會各自都有眾多證言相互印證，例如加西亞•馬爾克斯為調查1951年其朋友在全鎮人面前慘遭殺害的一樁刑事案件，在案件發生的小鎮一一尋訪這樁真實凶殺案的參與者和目擊者，結果發現對於案發當天的“天氣情況”這樣一個簡單事項——“一些人不約而同地回憶說，那是一個陽光明媚的早晨……但在大多數人的記憶中，那天早晨陰鬱淒涼，還下了一陣小雨”。由此可見，證據信息多元化作為試圖還原案件事實的必然途徑，必然意味著各種不同細節的浮現，而大量的細節，就可能會組成不同的事實版本，從而導致整個事實狀態呈現出不確定性。並且，越是矛盾、複雜的刑事案件，越是需要實質化的庭審程序，而其“事實”也就越是具有一種嚴重的、無法克服的不確定性。

其次，推行證人出庭制度，以口頭陳述方式作為提供信息的證據來源手段，本身還會由於口頭語言這種形式而產生各種“不穩定性”，這是由語言的天然屬性所決定的，正如鄭也夫教授所指出的那樣：“在信息傳遞過程中，必然會遺漏、衰減、歪曲某些信息，從而造成信息接受者們認識上的歧異。”另外，除了上述語言方面的問題，這裡還存在諸如證人心理、法庭環境等諸多影響因素。例如，從證人心理角度看，任何事物在進入證人大腦後，都會被解構，繼而重新定義和存儲，並不斷的進行自我修正，所以即便是現場目擊證人所提供的證言，也不過只是“一個角度的事實信息”而已。而且，庭審這一特殊環境對證人的影響也不可忽視——“法庭上，證人作為陌生人站在不熟悉的環境中，會產生只有他們自己才知道的窘迫。”“陌生的環境及其伴隨的焦慮和匆忙，證人可能受到的哄騙或威嚇，缺乏足以喚起可以澄清每一難題的那些回憶的提問，以及交叉詢問所造成的混淆……都可能引發重要的錯誤和忽略。”

可見，上述這些因素都將導致案件事實不確定性的陡增。因此，考夫曼就曾斷言：“精確的法律認識，法律的可計算性，根本不曾有過並且將來也不會有。它永遠只是一種烏托邦。或然性，是我們人類實際活動的廣大範圍。”而波斯納更是明確指出：“不確定性是我們法律體制的一個顯著特點，而在不確定性條件下決策是一個值得研究的重要課題。”那麼，我們的庭審實質化改革寧肯接受這些天然具有不穩定性、歧義性的證據方式，也要堅持增加案件事實的信息量，實現證據信息的多元化，這一改革導向也就再次證明，“證據信息增量”是庭審實質化改革的根本價值取向，並且，該價值取向在這次改革中具有目的優先性。3、以不確定性為必然特徵的庭審改革壓力下的裁判者認知力現狀隨著以證據信息增量為根本價值取向的庭審實質化改革的推進，案件事實認知面臨的不確定性壓力將大幅增加，這就要求裁判者具備相應的心證能力。但是，當前裁判者心證水平並不滿足這種壓力要求，由於包括文化、政治、司法傳統、教育選拔等多方面原因，無論是對於普通證據的認知判斷，還是對於科學證據的認知判斷，我們的裁判者心證能力一直處於較低水平——整體徘徊在法定證明水平範疇。首先，在普通證據的認知判斷上，裁判者普遍適用“印證模式”。所謂印證模式，是指兩個以上的證據在所包含的事實信息方面發生了完全重合或者部分交叉，使得一個證據的真實性得到了其他證據的驗證。這意味著，一個證據如果能夠通過“印證”這一固定模式的驗證，其證明力就可以得到確認，反之則不予認定。誠然，案件發生後，一個證據事實與其他證據事實之間必然存在一定的聯繫，裁判者可以通過“印證”這種手段在證明過程中進行必要的驗證。但是，在刑事訴訟這種可能剝奪人的自由和生命的程序中，完全採用“印證”這樣一種“驗證方法”來代替訴訟證明本身，單純強調通過尋找證據間的共同點這一固定模式來審查證據，單純依賴於“複數性證據”這樣一種粗糙的判斷標準，是絕對無法滿足刑事訴訟程序排除合理懷疑的證明標準的。因為在以劇烈衝突為特徵的刑事犯罪中，其事實真相常常會與我們一般的常識經驗和理性邏輯相背離，尤其是對於疑難複雜案件而言，而庭審實質化又主要就是針對疑難複雜案件的。在疑難複雜案件中，這一“印證規則”可能會在諸多方面帶來一系列嚴重問題。例如，刑事訴訟法要求據以定案的證據均須經法定程序查證屬實，而印證規則卻會弱化對單個證據的獨立審查——裁判者在印證規則影響下不再關注對單個證據的自由評價，甚至，還會導致即使裁判者內心確信某一證據為真，也很難將其納入評價體系、作為定案根據的情形，也就是說，會出現某一證據為真，卻可能得不到印證，而兩個證據都虛假時，卻可能得到相互印證的情形，如張高平叔侄強姦殺人案就是根據表面上印證了的證據定案，而那份指出“在被害人王某8個指甲末端檢出混合的DNA譜帶是由死者與一名男性的DNA譜帶混合形成”的證據卻因無法得到所謂的“印證”而未能得到採信。又如，印證規則會導致整個證明過程異化為依靠一定數量的其他證據來反證某個證據的真實性，證據的真實性判斷由此異化為證據數量多寡的比較，異化為一種簡單而盲目的數量比拼。再如，印證法則的存在會驅使辦案人員人為的製造“印證”，即所謂的“由證到供”模式，如在聶樹斌案中，警方根據掌握的諸如案件經過、現場勘驗、檢查結果、證人證言等信息，人為的製造了可以“相互印證”的聶樹斌口供——“聶樹斌交代了強姦後勒死康某的犯罪經過，並帶領公安人員指認了作案現場及埋藏被害人衣物的地點，與現場勘查一致……聶樹斌所供被害婦女體態、所穿衣物與被害人之夫侯某、證人餘某所證一致”。最後，印證機制還可能會引發裁判者誤判，我們知道，某些證據所包含的信息是多維的，而裁判者在適用印證法則對它們進行審查判斷時，會習慣於只是跳躍式的選取其中某些特定的“印證點”，這就意味著，當這些“印證點”所反映的那一部分證據信息之間產生印證交集，裁判者在印證模式下認可這些交集部分時，極有可能也一併誤將這些證據整體判定為真。

事實上，庭審實質化要求裁判者在遇到一個缺乏“印證”的孤證與一組得到“印證”的證據之間存在矛盾時，要有能力通過實質化的當庭程序，通過對證人的當庭盤問，探尋到那些可能存在的與孤證相印證的信息；而面對那些表面上相互“印證”的證據，要有能力通過當庭盤問辨析出其間可能存在的疑點及矛盾——這是自由心證所秉持的“禁止裁判者根據似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實”的應有之義。但是，當前證據相互印證規則大行其道，恰恰說明隨著案件事實不確定性的不斷增加，裁判者心證水平已無法承受這種壓力——裁判者無力就一個與其他多個證據相矛盾的獨立證據本身的證明力進行審查判斷；無力考量個案的特殊性；無力關注促成案件事實各種因素的突變性；無力關注最終的案件待證事實與原初的個別證據間邏輯聯繫的複雜性；無力綜合全案證據的證明力，尤其是當兩個或兩個以上表面相互印證的證據間存在缺陷、疑點乃至偽證時——裁判者也仍然只能簡單的通過證據間是否存在共同信息這一“法則”來“確定”案件事實。於是我們看到，在裁判者對最終裁判的可靠性並無把握時，只能依靠“印證”這一客觀形式判斷要件提供一種孱弱的心理支撐，幫助其規避無法應對的認知判斷困境，消解其在心存疑慮、無法堅持刑事訴訟最高證明標準時的窘境——這種只能依賴“印證”這一“法定證明”手段得出最後裁判的狀況，正反映出裁判者心證能力所處的較低水平。

因此，雖然在印證規則中存在有一定的自由裁量的空間，即在裁判者判斷兩個或多個證據間是否形成印證時，可以自由裁量，但是，這只是存在於其內部、且極為簡單化的一種心證，遠未達到自由心證要求裁判者在判斷案件事實時根據個案的實際情況自由判斷證據證明力、並最終通過全部證據對案件事實予以確信的水平。這種被概括為“印證證明模式”的證明現狀，其實表明我們仍處於法定證據證明範疇之內，這種證明制度在根本上所遵循的仍然是一種法定證據採信標準，仍屬於陳瑞華教授概括的“以限制證據證明力為核心”的法定證據現象。因此，有學者認為的“印證證明模式屬於自由心證體系”的觀點無疑是錯誤的，這種明確要求證據達到某個“數量值”的證明規則，本質上，乃是一種對證據證明力的法定化規則。由此，我們將“印證”這種對普通證據證明力存在一定裁量空間的法定證據證明制度概括為相對法定化的證據證明模式，並歸為“法定證明模式”的一種亞型，將這種相應的裁判者證據認知水平概括為“相對法定證明認知力”。其次，在科學證據的認知判斷上，裁判者則呈現出“絕對的法定證明認知力”水平——其表現形態多種多樣：當只有一份由專業鑑定人提供的科學證據時，對這份鑑定意見，裁判者會表現出完全採信的態度，也就是說，將審查判斷權拱手讓渡給司法鑑定人員——調查表明，司法精神病學鑑定結論的採信率幾乎為100%。當一旦出現第二份鑑定意見——這時往往出現的是兩份不同的鑑定意見，因為正如張軍大法官總結的那樣：“只要有兩次鑑定，最後的結論肯定是不一樣的”——則裁判者就需要藉助那些規定了諸如“鑑定機構的級別、資質、距離案發時間”等“絕對證據證明力規則”的司法解釋、部門規章等來進行鑑定意見的取捨，如：“對同一案件事實的鑑定結論不一致時，依據下列原則確認其證明力：上級鑑定機構的鑑定，優於下級鑑定機構的鑑定；本省區域內，省司法鑑定委員會的鑑定優於其它鑑定；國家級鑑定機構的鑑定優於省內的鑑定。”又如：“法定鑑定部門的鑑定結論優於其他鑑定部門的鑑定結論。”而當裁判者面對的是多份鑑定意見，且又缺乏可直接適用的有關“絕對證據證明力規則”的相應規範時，則裁判者會不得不依賴其他替代性的“絕對規則”來填補——例如採用“加減法則”對不同鑑定意見進行“機械計算”：如在2001年廣東省珠海市張林發公司殺人案中，其第一份司法精神病鑑定意見由廣東省精神疾病司法鑑定委員會作出，結論是被告人具有完全刑事責任能力，第二份由深圳市司法精神疾病鑑定組作出，結論是被告人無刑事責任能力，佛山市精神疾病司法鑑定組給出的第三份鑑定意見則是被告人為限制刑事責任能力人，最終，法院簡單折衷，認定被告人屬限制刑事責任能力人；在2001年河北省保定市摔死親子案中，也進行了三次司法鑑定，被告人第一次被天津市司法精神病鑑定委員會鑑定為無刑事責任能力，第二次被河北省司法精神病鑑定委員會鑑定為具有完全刑事責任能力，第三次由北京市安康醫院給出結論為限制刑事責任能力的鑑定意見，法院於是盲目折衷，最終認定被告人為限制刑事責任能力人；在2002年廣西壯族自治區玉林市蔣偉強殺害同學案中，廣西壯族自治區精神疾病司法技術鑑定組和廣州市精神病醫院兩次得出被告人無刑事責任能力的鑑定結果，但第三次北京市精神病司法鑑定委員會作出了限定刑事責任能力的鑑定意見，後者因符合“機械折衷”的計算結果而直接被法官選擇。之所以在科學證據的認知判斷上，裁判者會呈現出絕對的法定證明認知力水平，究其原因，是因為科學證據具有間接認知的特點——鑑定意見對裁判者的認知力有著特殊要求，它要求裁判者有能力從科學證據“所依據的設備儀器，檢材、科學原理”，從鑑定方法、鑑定過程、鑑定論證、邏輯結構、推演方式等“側面”對科學證據進行外圍“形式審查”，要求裁判者有能力在並不“理解”其內容本身的基礎上對其真實性等證明力問題進行外圍間接判斷。也就是說，面對鑑定意見這樣的科學證據，作為裁判者是無法進行直接認知理解的，需要具備更高的認知水平才能應對，而這，是我們裁判者目前的認知水平所無法企及的。因此，就會呈現出以上各類完全依賴“法定規則”的情形。

綜上，無論是在普通證據認知層面，還是透過觀察結果更為明顯的“科學證據認知”這一透鏡，我們都會發現，目前裁判者認知力仍處於依賴法定證據規則的較低水平。

二、認知力矛盾導致的制度系統性異化如前所述，我們看到，一方面是庭審實質化制度改革對裁判者認知力提出的更高要求，另一方面是裁判者的心證能力仍然停留在法定證明水平。於是，隨著對裁判起決定性作用的案件事實問題的不確定性的陡然增加，必然出現由上述認知力矛盾加劇而反向導致的庭審制度系統性異化。這一制度系統性異化涉及從庭前階段到庭審階段、再到判決階段的整個刑事訴訟程序。下面，將以上述各階段的主要改革制度，包括庭前階段的證據移送制度、庭審階段的證人出庭制度和重新鑑定制度、以及裁判階段的當庭宣判制度為對象，就這些制度的異化原因、結果、類型及發生規律等問題展開分析（參見表一）。表一：（略）1、庭前階段：主要證據移送制度迴歸全案卷宗移送制度

在庭前階段，1979年《刑事訴訟法》第108條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查後，對於犯罪事實清楚、證據充分的，應當決定開庭審判；對於主要事實不清、證據不足的，可以退回人民檢察院補充偵查；對於不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴。”這意味著檢察院在提起公訴時要向法院移送全案卷宗材料，法院藉此對案件進行實質審查。針對這一問題，1996年《刑事訴訟法》遂推行了“主要證據複印件移送”的制度改革，取消了全案卷宗移送，以防止裁判者庭前預斷——1996年《刑事訴訟法》第150條規定：“法院對提起公訴的案件進行審查後，對於起訴書中有明確的指控犯罪事實並且附有證據目錄、證人名單和主要證據複印件或照片的，應當決定開庭審判。”（表一A1項）

但是，由於裁判者認知力無法適應這一庭前改革制度，1996年立法推進的“主要證據複印件移送”制度遂出現異化（表一B——C1項）。首先，早在2012年修法之前，於施行“主要證據複印件移送”制度僅一年，上述矛盾就已經導致在司法解釋及司法實踐層面異化出更為嚴重的“庭後案卷移送”，如最高人民法院等六機關在1998年1月19日出臺的《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第42條規定：“人民檢察院對於在法庭上出示、宣讀、播放的證據材料應當當庭移交人民法院，確實無法當庭移交的，應當在休庭後三日內移交。對於在法庭上出示、宣讀、播放未到庭證人的證言的，如果該證人提供過不同的證言，人民檢察院應當將該證人的全部證言在休庭後三日內移交。”對於這一庭審後移送全案卷宗材料的做法，有學者指出——“庭後移送全案卷宗，再一次導致庭審流於形式。”接著，2012年《刑事訴訟法》第172條終於明確規定：“人民檢察院向人民法院提起公訴，應將案卷材料、證據移送人民法院”——立法徹底迴歸全案卷宗移送制度（表一C1——D1項）。

2、庭審階段：證人出庭制度異化為筆錄宣讀制度：

在庭審階段，改革所期待的證人出庭制度被異化為筆錄宣讀制度（表一C2項）。這既表現在司法實踐層面，也表現在立法層面。在司法實踐中，無論是根據官方的統計數據——“在修改後的《刑事訴訟法》實施後的4個月中，全國範圍內證人出庭比例為0.12%，鑑定人出庭比例為0.04%”，“部分官網上的調研資料則反映，不少基層法院刑事案件的證人出庭率低於1%，中級法院的證人出庭率也很低”；還是參考學者的調研論證——“從實踐看，證人出庭率並無明顯變化，加強證人出庭以推動庭審實質化的立法目的顯然未能實現……即使證人有出庭的條件，也常常不被允許出庭作證，尤其是在以人證為主導的職務犯罪案件中……例如，成都市中級法院等庭審實質化試點法院，也絕不以有爭議的職務犯罪案件作為強化證人出庭、實現庭審實質化的試點案件。”我們都不難發現，證人出庭制度被嚴重虛置（表一D2項）。而在立法層面，則一直存在著各種有關證人出庭的“規範衝突”和“規範制約”，導致證人長期被排斥在法庭之外。例如，雖然《刑事訴訟法》一方面對證人出庭進行了強制性規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後，才能作為定案的根據。”但另一方面，在兩次立法修改中，《刑事訴訟法》又始終規定未到庭證人的證言筆錄可以通過“當庭宣讀，聽取各方意見”的方式進行質證——這種直接的“規範衝突”正是筆錄宣讀制度的生存土壤。而更為嚴重的是，《刑事訴訟法》第187條第1款規定“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”這種“制約”意味著，即便是辯護方的關鍵證人，仍會以“法官認為沒有必要”這一法定理由為由被隔離在法庭之外，這樣的“法院決定權”，其實是“法院不決定權”。由此可見，所謂的“證人強制性到庭規範”在立法層面被徹底規避（表一D1項）。

上述證人出庭制度被司法虛置和立法規避的原因，正是由於裁判者的心證能力無法應對（表一B項）。因為如果只是宣讀筆錄，那麼由於控方單方組織證據鎖鏈時對案件證明一致性的追求，會省略不一致的證據信息或證明情節，從而導致客觀上大幅降低裁判者的心證壓力。例如，在聶樹斌案中，聶樹斌的供述筆錄中就直接將被害人康菊花“攜帶一串鑰匙”這一本應在聶樹斌供述中體現出來的重要信息徹底抹去，從而使得裁判者無需對此問題承擔任何心證負擔。相反，在證人出庭制度下，證人一旦出庭，其所帶來的“新的不確定信息”就可能暴露案卷筆錄中的漏洞與破綻，由此帶來的心證壓力是裁判者的認知力難以應對的。因此，裁判者為主動避免此類心證壓力，就會當然的“選擇”單方提供的證言筆錄。由此可見，證人出庭制度對於我們當前的裁判者來說，絕非利好，而是一種沉重的壓力，因此在司法實踐中，裁判者也就不會真正成為該項制度改革的推進者，於是在庭審實踐中，不僅目擊證人不被傳喚，甚至連被害人、其他同案被告人也很少被傳喚，最終導致“案卷筆錄中心主義”的長久盛行。

3、庭審階段：重新鑑定制度異化為一次鑑定制度：

庭審階段，重新鑑定制度異化為一次鑑定制度。雖然1996年《刑事訴訟法》第159條、2012年《刑事訴訟法》第192條都規定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請重新鑑定。”但是，這一制度在司法實踐中早已虛置，對於科學證據的質證，即便辯護方對鑑定結果反覆提出異議，裁判者依然拒絕啟動重新鑑定，也就是說，在司法實踐中，已異化形成“一次鑑定”制度。（表一C3——D2項）

表面上，裁判者會以科學證據的“科學性”為由，解釋為何會對鑑定意見採取完全採信的態度，並以此為由駁回重新鑑定的申請。例如在馬加爵案中，被告人馬加爵的指定辯護人申請對馬加爵重新啟動司法精神病學鑑定，法院於是指出：“辯護人在接受指定提出申請後，已由法院依法委託鑑定機構，組織了具有專門知識的人員，在嚴格按照鑑定程序的前提下作出鑑定結論……（證明）被鑑定人馬加爵無精神病；被鑑定人馬加爵在作案過程中精神狀態正常，有完全責任能力……（因此）就該鑑定的合法性、真實性，辯護人並未提出事實和法律依據予以否定，對無充分理由和證據支持而對鑑定結論存疑的臆斷，法院不能支持。”但事實上，這種堅持“一次鑑定”的背後，其實是裁判者無力對不同鑑定意見進行取捨的認知力問題（表一B項），正如郭志媛教授在其實證調研報告中總結的那樣：“當一個案件進行兩次或者兩次以上的精神病鑑定時，法院在採信哪份鑑定意見的問題上一籌莫展。”而且，由裁判者認知力所導致的“一次鑑定”制度及由此引發的客觀上的鑑定壟斷性，使得在司法實踐中鑑定人恣意鑑定情形的不斷滋生。例如在北京天價葡萄案中，李高尚等4名農民工用編織袋偷走北京農林科學院林業果樹研究所葡萄研究園投資40萬元、歷經10年培育研製、在國際上尚無同級產品的科研新品種P-6-2葡萄47斤，之後，北京市物價局接受海淀警方委託前往林果所實際勘驗，並結合警方提供的林果所損失情況說明、人員工資、農林化肥價格、水電費價格等信息材料，做出該案直接經濟損失11220元的鑑定結果，李高尚等3名農民工由此被逮捕，三個月後，海淀檢察院將該案退回公安機關補充偵查，幾天後新的鑑定意見出爐，該案所涉盜竊金額驟降為376元，於是農民工們又收到了海淀區檢察院的不起訴決定書。縱觀本案，之所以鑑定價格會從萬餘元驟降為三百餘元，正是由於各方長期以來都已明知重新鑑定制度的司法虛置狀況，明知即便進入審判程序，裁判者也不會進行重新鑑定，而會完全採信該證據，因此，才導致敢於對葡萄價格出具相差如此懸殊的鑑定意見，並且不對這一懸殊變化做任何解釋，不對所依據的鑑定方法為何為“成本法”抑或“市場法”做任何論證。而這樣長此以往，將可能會導致出現更為嚴重的鑑定行為異化——故意進行虛假鑑定。例如，在俄羅斯，由於其裁判者審查證據能力的不足，致使其司法鑑定人在各種利益的驅使下越來越敢於故意出具虛假的鑑定意見，根據俄羅斯學者的統計，其刑事案件中故意做出虛假鑑定結論的比例已高達26.2%。

4、裁判階段：當庭宣判制度異化為定期宣判制度

1998年底，肖揚同志在全國高級法院院長會議上就提出“要逐步提高當庭宣判的比例”。1999年《人民法院五年改革綱要》再次強調“提高當庭宣判率”。2007年最高人民法在《關於加強人民法院審判公開工作的若干意見》中又提出“要逐步提高當庭宣判比率”。2016年中央全面深化改革領導小組第二十五次會議審議通過了《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，意見再次要求“完善當庭宣判制度，確保裁判結果形成在法庭。適用普通程序審理的案件逐步提高當庭宣判率。”但司法實踐中，由於裁判階段的當庭宣判制度與裁判者認知力發生衝突，導致當前不僅有爭議的案件異化為定期宣判，連沒有爭議的案件也同樣異化（表一C4——D2項）。甚至，裁判者的心證能力不僅無力對整個案件進行當庭裁判，連對單個證據的判斷也勉為其難，於是便出現龍宗智教授所描述的情形：“目前法庭認證的普遍情況是……對雙方有爭議的證據通常不作當庭認證。即使對於證據的可採性與真實性，只要雙方存在爭議，法庭就趨於不明確表示支持或反對。”就此，左衛民教授曾發現並指出，我國裁判者審理“刑事案件往往庭審時間很短，審後閱卷、製作法律文書的時間較長。”這其實是由於我們“裁判的作出主要依賴承辦法官對案卷筆錄的研讀。”——這裡的“案卷”，其主要內容就是一方“指控有罪”的材料和證據；這裡的“研讀”，往往就是裁判者認可該方結論的過程——其中根據學者的統計：“沒有歸納或表述辯護結論的所佔比例達到42%，沒有闡述辯護理由的佔到58%”。而這裡更深層的原因，則是裁判者的心證能力問題——正是因為心證能力，導致裁判者當庭無力作出判斷，導致“法官對案件的裁決根本不是通過當庭審判作出，而是靠庭後閱卷加上調查核實活動作出的”；正是因為心證能力，導致裁判者必須依賴於一方，必須“普遍援引偵查人員所製作的案卷筆錄, 並將其作為判決基礎”——這與某一方是否佔據強勢主導地位無關，“強勢”是司法體制的問題，“必須依賴”是心證能力的問題。這也就是當庭宣判制度在司法實踐中被虛置的根本原因（表一B項）。

而比上述當庭宣判虛置更值得我們警惕的情形是，在個別法院試點強力推行當庭宣判的結果下，司法實踐中會迅速“實現”高比例的“當庭宣判率”——“河北平山法院2001年當庭宣判率高達90%；山東東營法院2002年以前基本沒有當庭宣判案件，但2003年達到50.1%”。但是，對此，作為先進典型之一的河北省秦皇島市山海關區人民法院的院長李麥熟在總結經驗時曾坦承：“為了提高當庭宣判率，在審判實踐中，主要採取‘加壓法’、‘幫促法’、‘監督法’。”而研究者們則直接指出，目前“實現當庭宣判的唯一途徑就是，承辦人先行閱卷形成判決意見，報審判長審批，再開庭審理並當庭宣判。”“甚至寫好判決書的底稿，再按照事先想好的‘劇本’開庭。”由此可見，在當庭宣判的壓力下，心證能力不足的法官，會變本加厲的陷入更為嚴重的先判後審。

5、類型歸納與異化規律

綜上可見，“證據移送制度”從1996年《刑事訴訟法》規定的“主要證據複印件移送”異化為“庭後案卷移送”，後來又徹底迴歸“庭前全案移送”；“證人出庭制度”則在《刑事訴訟法》第187條、第190條的規定下，異化為筆錄宣讀制度——這些都是在立法層面被規避的制度，我們將其歸納為一種異化類型，即立法規避型（參見表一D1項）。同時，我們將前述在司法實踐層面被虛置的出庭制度、重新鑑定制度和當庭宣判制度歸納為另一種異化類型，即司法虛置類型（參見表一D2項）。

除此之外，我們總結出如下三項異化規律：第一、迴歸循環律（參見表一E1項）：如庭前移送制度在立法層面呈現出的周而復始的循環迴歸；第二、有加無已律（參見表一E2項）：例如，強行改革定期宣判制度，最終不僅當庭宣判未能實現，還變本加厲的引發全案卷宗移送和先定後審的復辟——正如相關研究者所指出的那樣：“當庭審判熱帶來的最大問題在於引起先定後審這一傳統審理方式的回潮”；第三、此消彼長律（參見表一E3項）：部分制度被強力推進的背後，卻可能造成更為嚴重的其他制度的異化——一些制度鬆綁，則其他制度收緊，一些制度推進，另一些制度則會消解，例如證人出庭制度和重新鑑定制度，在試點改革的口號下，在庭審實質化的壓力下，或者在上級單位為業績的銳意進取下，在學者實證調研的聚焦下，好容易得以有所推進，卻很快呈現出相互牽制、此消彼長的異化規律——導致裁判者愈加排斥當庭宣判和更為依賴庭前移送的案卷材料。

由此可見，受限於現有認知力，一旦裁判者原有認知力與原有制度間的平衡被打破，那麼為重新尋求新的平衡就會導致出現各類異化情形，最終導致制度或者在立法層面被規避，或者在司法層面被虛置。

三、制度異化下裁判者認知的系統性偏差

至此，我們分析了制度構建熱潮背後的異化現象的原因，即裁判者心證能力這一主觀問題。但是，對裁判主體的認知力研究不應止步於此，我們必須將研究推向縱深，去分析這些制度異化下的認知偏差問題。也就是說，有必要分析這些異化的制度究竟是否會對裁判主體的認知造成進一步的影響，如果有影響，那麼它們又是怎樣影響裁判主體在疑難、複雜案件中的判斷的，以及這些影響是如何造成案件最終裁判偏移的？

下面，就將進一步研究前述各項異化制度對裁判者認知心理所產生的偏差效應，具體而言，我們將分析審前、審判、判決等程序階段中對裁判結果具有典型性影響的認知偏差問題，並且，由於每種異化制度都會產生幾重認知偏差——這是由心理效應的複雜性所決定的——所以我們將展開多維繫統性分析（參見表二）。

表二：略1、卷宗移送制度的錨定效應及頻率冗餘裁判者在異化後的庭前閱卷制度——即表二1項“卷宗移送”——影響下，其心理會產生所謂的錨定效應（表二A項），這是指控方所提交的案卷材料就猶如一個轉盤的初始數字，會使裁判者後續的判斷必然在這一數字附近估值，從而導致心理層面無法避免的認知偏差（表二[A1]項）。這裡需要指出的是，在審判中心主義研究的熱潮下，很多研究者都對庭前卷宗移送制度以“先入為主”為由對其進行批判，而另一些論文則以該制度屬大陸法系的慣常做法為由，對上述批判予以反批判。對於這一爭執，我們在對訴訟認知心理的多維繫統性分析視角下，就可以發現，上述結論都有失片面。事實上，“卷宗移送”引起的認知偏差確實存在，不能以大陸法系的慣常做法為由予以粉飾，但是，“卷宗移送”所具有的錨定效應與最後陳述制度所具有的倒攝效應本來是可以相互抵消的——所謂“最後陳述”的倒攝效應，反映的是這樣的心理學原理，即對一個人影響最深的一般是最後進行陳述的人，也正因這一原理，最後陳述制度被我們當作包括簡易程序在內的所有庭審程序中都不可或缺的一環。因此，也就是說，如果能夠平衡庭前移送和最後陳述的關係，本無需擔憂“先入為主”的問題，但是，我們因本土原因而在庭前移送制度中所產生的嚴重的頻率冗餘等效應，以及最後陳述制度的實踐運行狀況，便打破了錨定效應與倒攝效應本可相互抵消的平衡態。

所謂頻率冗餘（表二B項），即高頻重複的信息會影響認知，只要持續不斷的單向給予信息，即便它們是冗餘的，是單薄的，是小樣本的，決策者的判斷力也會受到嚴重影響。正如因研究不確定條件下的判斷推理行為而獲諾貝爾經濟學獎的丹尼爾·卡尼曼教授所指出的那樣：“變量間的冗餘性，只是提高了預測信心，實際卻降低了預測精準性，而人們的預測信心，常常超出人的能力。”因此，由於控方提交的卷宗中存在有大量刻意的重複性信息，就導致裁判者認知心理會產生相應的偏差（表二B1項）。除此之外，認知心理的序列結構也會影響判斷，如果序列的開頭集中了諸多具有傾向性影響的因子，那麼就會造成決策者對最終數值的顯著高估，例如，1×2×3×4×5×6×7×8這樣一組序列，其平均測試估值為512，而如果改為8×7×6×5×4×3×2×1，那麼判斷者腦中的平均估值則為2250。因此，卷宗移送制度造成的包括錨定效應、頻率冗餘、權威暗示、具身抑制等在內的多重認知偏差（表二A——D項），還會共同引起序列結構的改變，也就是說，錨定偏移、頻率冗餘、權威暗示等效應，不僅作為獨立因子誤導認知，而且還造成序列結構的激變，從而進一步加大了裁判者的認知偏差（表二A1——D1項）。

2、筆錄宣讀制度的具身抑制、權威暗示

具身認知是指裁判者本身作為庭審參與者與庭審的相互關係效應，是指裁判者不可能獨立於環境完成推理，其中必然存在個體與環境的相互作用。心理學研究表明：“身體和外部環境的互動構成了認知系統的有機組成部分，它限制著行為的可能性，且對認知過程造成直接影響。”在由耶魯大學組織的研究實驗中，隨機分派兩組學生，A組學生雙手捧一杯熱咖啡，B組學生雙手捧一杯冰咖啡，到實驗室以後, 兩組學生分別對同一個想象中的中性人物的人格特徵進行評估，結果顯示，A組學生比B組學生更多的把這位想象中的人物評估為熱情、友好。而所謂裁判者的理性推理其實也建立在這種被動感知的基礎之上，因為“認知是情境的……必須相應於環境的狀況和變化，環境對於機體不是外在的、偶然的，而是內在的、本質的。”因此，在庭審中，裁判者坐在“傳承了三司會審風格”的法庭裡，面對“置於審判席、公訴席、辯護席的夾擊之下，處於‘傘’型結構的傘把處，成為眾矢之的”的被告席，其中是身著各色馬甲、剃著冰冷光頭、帶著手銬、被困在木質或鐵質柵欄內、如履薄冰的被告人，而在“高度與審判臺相同”的公訴臺上則是如履平地、正在用譴責教化的姿態宣讀筆錄的公訴人——這樣的外部環境影響，就會給予裁判者一種“有罪推定”的具身，裁判者就會因此而產生背離無罪推定的具身認知偏差（參見表二C2項）。除此之外，還存在更為廣義上的一種具身認知。龍宗智教授曾指出“裁判文書還應闡述和分析當事人和證人對證據調查的反應，包括當事人和證人可供進行真實性判斷的非言詞性法庭表現和表情，即所謂情態證據。”美國的認罪答辯程序，雖然平均只有15到30分鐘的時間，但裁判者們都非常重視和被告人的眼神交流，如通過“直視”來考量被告人是否處於自由意志，藉此幫助其判斷證據的可採性問題。但是，異化後的筆錄宣讀制度意味著由檢察官代替證人、被告人進行陳述，裁判者由此既“聽不到”對證人、被告人的交叉詢問，又“看不到”證人、被告人的神態儀容、舉手投足。這就意味著，裁判者無法通過諸如“五聲聽訟”等方法，有效的對證人、被告人所表現出的情態證據進行分析；無法運用作為人的裁判者自身的情緒經驗進行認知判斷；無法進行模擬代入，感知被認知對象當時或緊張、或激動、或恐懼、或羞澀、或懊惱、或冷漠、或無奈、或憤慨的狀態。而這，也就阻斷了情態證據的作用機理，因為“心智和認知在本質上並非使用抽象符號的表徵和加工，而是一種模擬……大腦通過特殊的感覺和運動通道形成具體的心理狀態……情緒知識的加工也涉及到那種情緒的再體驗”。因此我們認為，筆錄宣讀制度所帶來的“聽不到”、“看不到”，也是廣義上的一種具身認知的抑制。表二D2項所謂“權威暗示”反映的是，作為筆錄宣讀者的檢察官，其宣讀證人所提供的不利於被告人的證言時，會產生權威暗示的心理偏差效應。心理學實驗證明，無論是手託不同重量的物體，還是握緊拳頭的狀態，都會影響認知。美國心理學家謝里夫進行過這樣的實驗：讓大學生評價兩段作品，告訴他們說，第一段作品是英國大文豪狄更斯寫的，第二段作品是一個普通作家寫的。其實這兩段都是狄更斯的作品。結果大學生對兩段作品作了十分懸殊的評價：第一段作品獲得了慷慨的讚揚，第二段作品卻得到了苛刻的挑剔。而庭審程序中的檢察官“權威暗示”，則不僅來源於檢察官威嚴的制服和自負的語調——普通證人有的只是對出庭作證的陌生和惶恐；還來源於我們特有的司法體制所賦予檢察官的強勢主導地位——導致同樣的陳述內容，前者會帶來一種後者所不具有的權威暗示效應；而更需引起我們注意的是，還來源於我們一貫強調的檢察官的客觀中立性，我們歷來將檢察官的立場賦予一種強烈的中立性質，那麼既然檢察官被強調為客觀中立的，就意味著他比辯護方更加權威，而裁判者也就因此減弱了判斷兩造雙方所提供的不同證言的原始動力，而會天然的依賴“客觀中立”的一方——這種認知心理層面的所謂“依賴”，同其它認知偏差一樣，也是在下意識中對裁判者產生相應的認知偏差影響的。

3、一次鑑定制度的曲解效應

在認知偏差層面強調“重新鑑定”，並不是因為說“第二次鑑定”就是正確的，或者說就比“第一次鑑定”更有可信度，而是因為重新鑑定制度可以避免裁判者逃避自我糾錯，強迫他們面對矛盾證據並進行甄別。正如卡尼曼教授告誡的那樣：“有很多的證據顯示，一旦某個不確定情景以某種特定方式被理解或者解釋之後，就很難以另一種方式再來看它。”也就是說，“一次鑑定”這一異化制度其實會在裁判者心理上形成一種固化模式，這種“固化模式”導致裁判者會忽視那些“相互關聯”的因素，排斥其他辯護證據的信息介入，從而產生抑制裁判者思考、阻礙其自我診斷性修正的認知偏差，這就是“一次鑑定制度”的曲解效應（參見表二E3項）。例如，在馬加爵案中，雖然辯護人提出諸多疑點，如被告人馬家爵的作案動機僅因打牌糾紛而產生有悖常理，一時氣憤怎麼會從10日一直持續到15日；馬加爵在行使最後陳述權時要求對自己處以極刑，其態度好像是在說別人的事那樣冷漠，並屢次態度冷漠的表達了這一訴求，不符合常理。但在“一次鑑定制度”的曲解效應下，裁判者並沒有考量上述具有複雜相關性的質證意見，而是依據“簡單機械”的理由——“法院已委託鑑定機構，組織了具有專門知識的人員，鑑定是在嚴格按照鑑定程序的前提下進行的”——直接駁回了辯護人提出的申請法庭對被告人的精神狀態重新進行司法精神病鑑定的申請。這正像卡尼曼教授所指出的那樣：“建立於相互關聯因素上的事情的可能性的估量，對人的智力而言，要弄清楚這些相互關聯的因素變化的次序，是相當困難的。在估計複雜事件的概率時，人們只能想到最簡單也是最便於想象的情節。具體來講，人們傾向於虛構其中許多因素根本就不會有改變，即使有發生也只是最顯而易見的變化，而且因素之間相互影響的變化極少。”事實上，在上述案例中，裁判者完全採信唯一一份雲法鑑精字（2004）第595號司法精神病學鑑定書——“認定被鑑定人馬加爵無精神病，被鑑定人馬加爵在作案過程中精神狀態正常，有完全責任能力。”反映出法官像所有人一樣——“更易於對他們難以預測的結果構建原因性說明，而不容易對不確定模型進行修正以調試新的信息，將一個新的事實同化到已有的原因模型中，似乎比依照此事件修改原模型，要容易得多……他們非常舒適地用這樣的一個模型去解釋新事實，而不管該事實是多麼的出乎意料”；也就是說，反映出當裁判者無法對被告人是否罹患精神病這樣的複雜問題作出判斷時，會愈發依賴“一次鑑定”這一“固化模式”——將被告人馬家爵的作案動機歸結為“有其自身基於生活、環境所形成的現實基礎和個體特性”，並且“非常舒適地”接受被告人馬加爵“把帶有血跡的作案工具、衣服等與屍體一起留在現場；竟然不記得自己在現場受過傷，甚至連下鋪室友的名字都不記得；殺人後還準備到廣州去打工”等諸多疑點事實，而不管該事實是多麼的出乎意料！

4、定期宣判的具身抑制

當庭宣判制度異化為定期宣判，意味著在被告人最後陳述之後所作出的判決是通過閱卷完成的，也就意味著後者淹沒了最後陳述制度對裁判者本來具有的倒攝效應，並且，案卷筆錄中的“重複性信息”和“控方傾向”還會導致心理學意義上的頻率冗餘和權威暗示效應的出現（參見表二B4、D4項）。

更為重要的是，定期宣判制度還會導致裁判者的具身認知抑制（參見表二C4項），這一心理效應主要體現於以下兩個維度。其一，在空間維度上，定期宣判制度意味著裁判者遠離法庭，遠離控辯雙方的當庭質證和辯論，這種與法庭環境的空間隔離會導致實質化的庭審程序對裁判者有效的具身影響趨於歸零；導致裁判者只能轉而投入卷宗筆錄這一非庭審具身的主導影響之中，只能在這一隔離空間內進行相關判斷並作出相應判決。也就是說，定期宣判制度導致裁判者當庭認知判斷空間被遮蔽，從而引發認知偏差。其二，在時間維度上，定期宣判制度也會導致裁判者的具身認知抑制，因為“認知是具有時間壓力的（Cognitionis time-pressured）……認知必須依據它在與環境實時相互作用的壓力下如何活動來理解。”[74]“認知只有也必須在特定的那個時間藉由身體與環境的互動才能被理解，時間變了，面臨的壓力變了，認知也會隨之改變。”[75]也就是說，時間也是一種情景，它可以通過影響裁判者的具身認知而影響最終判決。所以，在定期宣判制度下，庭審程序對裁判者施加的具身影響會隨著時間的流逝而趨於淡化——時隔多日，那些坐在辦公室裡撰寫判決書的裁判者們，對辯護方在庭審程序中曾經給予其的“無罪影響”已然疏離，而其認知也必然隨之發生偏差。綜上可見，案件的最終判決在空間和時間兩個維度上都應與庭審效應緊密銜接，所有在法庭形成的認知都必須及時向判決轉化。

結語：未來大數據發展下事實認知力的不可替代性

所謂最終的“客觀”判決結果，實質上乃是法官“主觀”判斷之反應。因此，我們將研究庭審實質化的視角越過客觀制度的藩籬，轉而將目光投射到“裁判者認知判斷”這一主觀問題上來。由此發現，裁判者主觀心證能力的滯後與客觀上庭審改革的突進間的矛盾不僅導致制度異化這樣的結果，還會給裁判者帶來各類認知偏差，如錨定效應、頻率冗餘、具身抑制、權威暗示、曲解效應等——這些心理認知誤區很難被克服，會造成案件最終裁判的進一步偏移（參見表三）。由此可見，如果要避免這種制度異化及相應的裁判者認知偏差，無疑必須加強裁判主體的心證能力，並且，由於裁判者認知判斷能力的提高絕非一朝一夕之功，因而這一問題的解決還具有時效緊迫性。表三：略

最後需要強調的是，即便是在未來大數據的語境下，也同樣需要加強裁判者對案件事實問題的認知能力。大數據宣稱，如果存在一個判決書數據庫，軟件就能夠通過將當前案件和過去審理的案件進行某種程度的比對而直接得出所需判處的刑罰或賠償額——就像馬克斯·韋伯曾經提出的“自動售貨機”理論所描述的那樣。但是，問題的關鍵在於，案件的事實是不確定的。對此波斯納曾精闢的指出：“如果法官們只是對法官和陪審團不帶偏見或前見確認的事實適用立法者、行政機構、憲法創制者以及其他非司法淵源（包括商事習慣）創制的明確法律規則，就沒必要關心法官是怎麼想的。也就完全可能用人工智力數字化編程逐步替代裁判者。”也就是說，上述提到的“將當前案件和過去審理的案件進行比對”，必須具備一個前提條件，就是“當前案件”的事實已然確定。那麼，確定案件事實需要什麼？需要裁判者具備相應的“生活經驗”。然而，“機器裁判者”卻並不具備這樣的生活經驗，因為經驗只能來源於生活，是一個主體在生活中不斷通過感知累積的結果，這種“感同身受”的特殊經歷，機器沒有，因為它從來就沒有“生活過”，所以它也就無法代替我們進行這種認知。由此可見，機器既沒有能力通過日常經驗去理解案件事實，也沒有能力通過日常經驗去分析證據的證明力，尤其是其中涉及證據真實性的問題。事實上，機器只能遵循邏輯法則進行計算，而在疑難複雜案件中，符合所謂邏輯判斷的事物，卻經常會違背實際的生活經驗，偏離案件的實際情況。並且，在大數據時代，裁判者遇到的情形恰恰是，數據量越多，碎片化的信息和由此產生的信息片段間的“空白化”問題也就越大——這是大數據本身特性的必然，而這，就導致證據矛盾和證明紊亂的問題越來越多，因而也就意味著裁判者需要更高水平的認知力來應對，意味著需要更高水平的裁判者認知力來對證據信息進行選擇、判斷、重組，才可能在實質化的庭審程序中有效的確認案件事實。因此，即便是在未來大數據的語境下，同樣要強調裁判主體的心證能力。

編輯：lanceguin, Zj_hsy

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