最高院：未經擔保人同意將貸款用途改為借新還舊的，應免擔保責任

《擔保法解釋》第三十九條第一款規定，“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”。實踐中擔保合同經常約定，“債權人與借款人協議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經擔保人同意，擔保人仍在原擔保範圍內承擔擔保責任”。

由此帶來一個潛在的隱患，當銀行和借款人協議變更借款用途用於借新還舊，擔保人不知情時，基於擔保人的事先承諾，借款用途的變更無需經其同意，即使借款被用於借新還舊擔保人仍應承擔擔保責任。而若認定《擔保法解釋》第三十九條性質上屬於強制性法律規範，則當事人之間的合同約定不能對抗導致擔保人免責的法定情形，即銀行與借款人協議將借款用於借新還舊擔保人不知情的將導致擔保人免責的法定後果。

本文主文引述的最高法院於2011年作出的[(2010)民二終字第72號]判決，以及[延伸閱讀]部分最高法院分別於2008年、2012年作出的[(2007)民二終字第233號]、[(2011)民提字第321號]判決，清晰的展示了兩種裁判觀點的衝突。

裁判要旨

抵押合同約定除展期和增加貸款金額外，銀行與借款人協議變更主合同，無須經抵押人同意，抵押人仍承擔抵押擔保責任。但是，上述約定不能對抗《擔保法解釋》第三十九條規定的因主合同變更導致擔保人免責的法定情形。銀行與借款人合意將借款用途變更為借新還舊，抵押人不知情的應免除其擔保責任。

案情簡介

1、2003年12月15日，2003年12月15日，佳木斯造紙公司(後更名為金地公司)與工行佳木斯分行簽訂《固定資產借款合同》，約定借款用途為牛皮箱板紙項目，借款金額為195569827元。同日，與華夏公司簽訂《最高額抵押合同》，在195569827元最高額貸款餘額內提供抵押擔保，約定：華夏公司完全瞭解主合同借款人的借款用途；除展期和增加貸款金額外，銀行與主合同借款人協議變更主合同，無須經華夏公司同意。

2、2003年12月28日至2004年2月24日期間，造紙公司與工行佳木斯分行簽訂六份《流動資金借款合同》，本金合計1.2億元，借款用途均為借新還舊，擔保方式為抵押。

3、2005年7月，工行黑龍江省分行與長城公司哈爾濱辦事處簽訂《債權轉讓協議》，9月1日發佈債權轉讓暨催收公告。

4、一審：2008年6月20日，長城公司哈爾濱辦事處提起訴訟，要求償還金地公司償還借款，華夏公司承擔抵押擔保責任。黑龍江省高院認為，金地公司應償還借款，但六份流動資金借款不屬於最高額抵押擔保的範疇，故判決華夏公司不應承擔擔保責任。

5、二審：長城公司哈爾濱辦事處不服一審判決提起上訴，訴稱華夏公司在抵押合同中承諾銀行與借款人變更借款合同無需經華夏公司同意，故即使借款被用於借新還舊，華夏公司仍應承擔擔保責任。最高法院認為，華夏公司不應承擔擔保責任，判決駁回上訴維持原判。

裁判要點

本案的爭議焦點是：抵押人與銀行事先在擔保合同中約定，“除展期和增加貸款金額外，銀行與主合同借款人協議變更主合同，無須經抵押人同意”，而後銀行與借款人合意變更了借款用途，抵押人的擔保責任是否因“借新還舊”而免除。最高法院從法定和約定兩個角度進行了論述：

1、本案中並無證據證明抵押人華夏公司知曉案涉借款被用於借新還舊，借款人金地公司與銀行變更借款用途的結果，實際上加重了抵押人華夏公司的擔保責任，根據《擔保法解釋》第三十九條，華夏公司不應承擔擔保責任。

2、從抵押人與銀行之間的約定來看，雖然《最高額抵押合同》約定除展期和增加貸款金額外，銀行與借款人金地公司協議變更主合同，無須經抵押人華夏公司同意，華夏公司仍承擔抵押擔保責任。但是，上述約定不能對抗因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。也即是說最高法院人為《擔保法解釋》第三十九條在規範性質上屬於強制性規定，是主合同變更導致擔保人免責的法定情形，不允許當事人約定的形式進行變更。因此，抵押人華夏公司不應承擔擔保責任。

實務經驗總結

前事不忘，後事之師。我們就最高法院有關本案的判決涉及的實務要點梳理如下，以供實務參考：

1、最高法院的兩種裁判觀點的最顯著的差別在於對《擔保法解釋》第三十九條規範屬性的判斷。[(2010)民二終字第72號]判決認為該條解釋屬於法定的擔保責任免除情形，因此銀行與借款人協議將借款用於借新還舊，如不能證明擔保人對此知道或者應當知道的，將直接發生擔保責任免除的法定效果，擔保人與銀行之間的合同約定不能對抗該法定免責的規定。[(2011)民提字第321號]判決未直接涉及《擔保法解釋》第三十九條規範屬性的認定，而是直接從擔保人與銀行的合同約定入手，既然擔保人已經承諾除借款展期和增加借款金額外，涉及主借款合同變更的其他事項無需經其同意，擔保人仍在原擔保範圍內承擔連帶擔保責任，則表明擔保人放棄了對借款用途的限制。即使借款被用於借新還舊，且擔保人對該事實知情，基於擔保人事先的承諾，均不能構成擔保責任免除的事由，也因此該案中最高法院以是否構成借新還舊並不影響擔保人承擔責任的認定為由，對借新還舊等事實未予審查。

2、關於擔保合同約定主借款合同變更除何種事項外，其餘事項無需經擔保人同意，擔保人仍在原擔保範圍內承擔責任的約定是否有效的問題，即使在最高法院層面還存在截然不同的判決，在最高人民法院未出臺明確的司法解釋或者指導案例前,該約定能否對抗擔保人法定免責情形仍無法確定。建議擔保人和銀行應規避該種約定方式，避免因不確定的裁判規則導致不必要的訴訟風險。

3、筆者傾向性認為，《擔保法解釋》第三十九條的適用前提是借款人與銀行約定了經擔保人認可的借款用途，擔保人僅在該約定的借款用途範圍內承擔擔保責任，如銀行與借款人協議變更借款用途用於借新還舊，不能證明擔保人對此知情的，將發生免除擔保責任的法律效果。

如銀行與擔保人事先未約定具體的借款用途，或者擔保人事先承諾主借款合同變更“除展期和增加貸款金額外無須經其同意，仍在原擔保範圍內承擔責任”的情況下，應當認為擔保人放棄對借款特定用途包括借新還舊作為免除擔保責任條件的限制，即使借款被用於借新還舊，也應當認定未超出擔保人簽訂擔保合同時可以預知的擔保範圍，擔保責任不能免除。

相關法律規定

《擔保法解釋》

第三十九條 主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。

以下是本案判決書中“本院認為”部分，最高法院就案涉借款被用於“借新還舊”抵押人是否免責以及《擔保法解釋》第三十九條的規範屬性問題的論述：

最高法院認為：“關於華夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行將借款用途變更為借新還舊以及華夏公司是否應當承擔抵押擔保責任問題。金地公司與工行佳木斯分行在《固定資產借款合同》中約定的借款用途是8.5萬噸牛皮箱板紙項目，華夏公司為上述借款提供了最高額抵押擔保。《固定資產借款合同》簽訂之後，金地公司與工行佳木斯分行並未實際履行。其後，雙方又分別簽訂六份《流動資金借款合同》，並已實際履行，上述六份《流動資金借款合同》約定的借款用途是借新還舊，對於借款用途的變更，華夏公司一直堅稱其並不知道，也無證據證明其應當知道。因金地公司與工行佳木斯分行變更借款用途的結果實際上加重了擔保人華夏公司的擔保責任，根據擔保法解釋第三十九條關於“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”的規定，華夏公司不應當承擔抵押擔保責任。雖然華夏公司與工行佳木斯分行在《最高額抵押合同》中約定除展期和增加貸款金額外，工行佳木斯分行與金地公司協議變更主合同，無須經華夏公司同意，華夏公司仍承擔抵押擔保責任。但是，上述約定不能對抗因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。原審法院認定華夏公司不知道借款用途變更為借新還舊，判決華夏公司在本案中不應承擔抵押擔保責任並無不當，本院予以維持。長城公司哈爾濱辦事處關於華夏公司知道金地公司的借款用途，並且同意金地公司與工行佳木斯分行任意變更借款用途，因此，華夏公司在本案中應當承擔抵押擔保責任的上訴主張不能成立，本院不予支持。

抵押是擔保的法定方式之一。在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關係在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特徵相近似。借貸關係的雙方關於借款用途的約定，亦是擔保人判斷其風險責任所考慮的重要因素。無論對保證擔保還是抵押擔保，主債務雙方在以固定資產投資為借款用途而設定擔保後，又以借新還舊的真實用途發放並收回貸款，同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，同樣會導致對擔保人不公平的結果。據此，原審法院根據擔保法司法解釋關於保證章的相關規定對本案進行判決並無不當，本院予以維持。長城公司哈爾濱辦事處關於一審判決對最高額抵押適用保證的規定屬於適用法律錯誤的上訴主張不能成立，本院不予支持。”

案件來源

中國長城資產管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔保合同糾紛案[最高人民法院(2010)民二終字第72號]

延伸閱讀

有關擔保合同中約定“債權人與借款人協議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證範圍內承擔連帶保證責任”，借款被用於借新還舊擔保人是否免責的問題，以下是我們在寫作中檢索到與該問題相關的最高法院案例及裁判觀點，以供讀者參考。

1、《保證合同》約定，債權人與借款人協議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證範圍內承擔連帶保證責任，因此，即使存在借款人未將貸款用於合同約定的用途的，也不影響保證人的連帶保證責任。基於《保證合同》的特殊約定，最高法院對案涉借款是否涉及借新還舊的事實未予審查。

案例一：中國長城資產管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團有限公司、河南中軸控股集團股份有限公司借款擔保合同糾紛再審案[最高人民法院(2011)民提字第321號]

最高法院認為：“中軸集團公司與焦東支行和焦南支行簽訂《保證合同》，為陶瓷總廠的貸款提供連帶責任保證，不違反法律法規的強制性規定，應為有效。雖然陶瓷總廠所涉幾筆借款在操作上存在先籌措資金還款，再以所貸款項償還籌措的資金等情節，與陶瓷總廠在借款合同中載明的“用於維持正常生產經營週轉”、“購買原材料、燃料”等借款用途有所不同，但鑑於中軸集團公司在《保證合同》中明確約定，債權人與借款人協議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證範圍內承擔連帶保證責任，因此，即使存在陶瓷總廠將所貸款項用於償還所籌措資金而未用於合同約定的維持正常生產經營週轉或者購買原材料、燃料等用途的，也不影響中軸集團公司對其所擔保債務承擔連帶保證責任。中軸集團公司主張貸款人焦東支行、焦南支行與陶瓷總廠惡意串通，在其違背真實意思的情況下提供擔保，缺乏事實和法律依據。原審判決以陶瓷總廠的幾筆貸款系以技術性手段將舊貸變為新貸，騙取中軸集團公司的保證，中軸集團公司對此並不知道等為由，認定中軸集團公司不承擔擔保責任，於法無據，本院依法予以改判。鑑於長城資產鄭州辦事處再審申請中主張的陶瓷總廠與陶瓷三廠、紙箱廠、陶瓷殷份公司實際是一家企業，用以償還舊貸的資金系自籌而非拆借；中軸集團公司與陶瓷總廠系互保單位，其應當知道陶瓷總廠的真實情況；陶瓷總廠收回再貸的行為是否為以新貸償還舊貸等，因不影響本案認定中軸集團公司承擔擔保責任，因此，本院對上述事實不予審查。長城資產鄭州辦事處關於不存在串通欺詐事實、中軸集團公司應當承擔擔保責任的申請再審請求，本院予以支持。”

2、《保證合同》約定，借款合同雙方協議變更合同的內容，除展期或增加借款金額外，無須徵得保證人同意，保證人仍在變更後的保證範圍內承擔保證責任。即使認定借款用於借新還舊其變更了借款用途，但此變更並不違反保證合同的約定，保證人仍應承擔擔保責任。

案例二：河南省煤氣河南省煤氣河南富達電力集團有限公司與河南省義馬熱電廠借款擔保合同糾紛上訴案[最高人民法院(2007)民二終字第233號]

最高法院認為：“關於義馬氣化廠與煤氣公司認為義馬熱電廠與義馬中行簽訂的借款合同實際上是以新還舊，違反了合同約定的流動資金週轉的問題。本院認為：義馬中行與義馬氣化廠簽訂的保證合同第二條第三款約定，“借款合同雙方協議變更合同的內容，除展期或增加借款金額外，無須徵得保證人同意，保證人仍在變更後的保證範圍內承擔保證責任。”這說明義馬氣化廠在簽訂保證合同時就清楚，義馬中行與義馬熱電廠變更主合同需經其同意的事項僅限於“展期或增加借款金額”，而變更主合同的其他內容不必經其同意。義馬熱電廠將義馬氣化廠為其擔保的借款用來償還舊貸款，並不能當然認定其為違反流動資金週轉用途的約定。即使認定其變更了借款用途，但此變更並不違反保證合同的約定。況且，義馬熱電廠變更了借款用途，沒有增加義馬氣化廠承諾的保證金額和延長貸款期限，也未加重其擔保的責任。故義馬氣化廠和煤氣公司以此作為主張擔保合同無效，不承擔2000萬元連帶清償責任的上訴理由，沒有法律依據，本院對此不予支持。”