'哪些情形實際施工人可以起訴發包人主張權利'

原創：喬士倩 北京市中銀（濟南）律師事務所實習律師

《建設工程司法解釋》規定了實際施工人的概念，並賦予了其在一定的情形下向發包人主張權利的訴權，是對合同法相對性原則的突破，也是為保護農民工合法權益作出的新的改變。本文就該司法解釋賦予實際施工人的訴權進行簡單探討並以案例形式進行舉例解析，以期更多的實際施工人在此規定受益。

一、具體規定內容

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

基於上述規定，如果實際施工人僅僅以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依照職權主動添加發包人為共同被告，恪守合同相對性和法院中立裁判的原則；如果實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，可以追加轉包人、違法分包人為共同被告或者第三人蔘加訴訟，發包人在其欠付轉包人、違法分包人的工程款範圍內承擔責任；發包人以其沒有欠付工程款為由提出抗辯的，應當承擔舉證責任。如果發包人與轉包人、違法分包人可以或者已經結算清楚，欠款範圍明確的，人民法院方可判決發包人在該範圍內對實際施工人承擔工程款給付責任。

二、規定出臺的背景和理由

首先，按照近幾年來建設工程領域的現狀，發包人佔據市場話語權，大量非法轉包、違法分包現象存在，實際施工人得不到工程款，也就意味著大量的農民工工資拖欠，討薪一度成為熱點焦點問題，政府機關從政策各方面推行清欠工作，維護農民工的合法權益。司法機關也從社會發展的需要，著眼於突破合同相對性原則，出臺此項規定。但是在適用中仍有嚴格的界限。司法解釋突破合同相對性原則，本質上是保護農民工的合法權益。

其次，從現行合同相對性來說，實際施工人與發包人之間不存在合同關係，如果固守合同相對性原則，不能向發包人主張權利的話，在轉包人收取一定的管理費用後，不對工程結算主張權利，從而造成發包人不結算工程款項，轉包人沒有支付能力，最後受害者只能是實際施工人，大多都是施工隊、老鄉團、包工頭，農民工利益無法維護。編輯喬士倩北京市中銀濟南律師事務所壹捌叄零伍叄壹叄叄柒叄。

再次，發包人在一定的情況下存在過錯。在許多情況下，發包人對於非法轉包、違法分包的事實是知情的，是默認的，對於實際施工人與非法轉包人、違法分包人簽訂的建設工程施工合同的無效，主觀上存在一定的過錯，應當承擔一定的過錯責任。

三、【簡要案情】

瑞隆公司與李某某、遠大公司建設工程施工合同糾紛案

遠大公司與李某某簽訂《某大廈工程項目承包協議》約定，遠大公司提供施工資質和經營許可，負責對施工材料蓋章，由李某某代表遠大公司承建某大廈的工程施工項目，支付百分之一的管理費用給遠大公司，施工費用由李某某負責，其他一切與工程建設有關問題均由李某某負責，授權李某某代表遠大公司與瑞隆公司簽訂了《建設工程施工合同草簽協議》《建設工程施工合同》《建設工程施工合同補充協議》後開始施工。

2010年9月9日，李某某與遠大公司簽訂了《終止協議書》，約定雙方終止前述某大廈工程項目承包協議，李某某在施工過程中產生的工程量及費用由李某某自行與瑞隆公司結算。後，李某某訴至法院要求判令瑞隆公司支付工程款。瑞隆公司抗辯自己只與遠大公司存在合同法律關係，與李某某沒有法律關係，故李某某隻能向遠大公司主張工程款，其只在欠付工程款範圍內承擔責任。

四、【裁判規則】

李某某雖然以遠大公司的名義與瑞隆公司簽訂施工合同，但是從遠大公司與李某某簽訂的《某大廈工程項目承包協議》來看，李某某屬於沒有資質的實際施工人，借用有資質的建築施工企業的名義承接工程，本質上屬於違法轉包工程，合同無效。故根據《建設工程司法解釋》第二十六條規定，李某某作為實際施工人向發包人瑞隆公司主張權利不違反規定。瑞隆公司主張李某某隻能向遠大公司主張權利，其不是合同相對方，不應成為被告的抗辯不能成立。