肖文彬：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
一、前言
自最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信網絡詐騙司法解釋》）頒佈實施以來，為各地司法機關辦理此類案件、解決複雜疑難問題提供了極大的便利；尤其在被害人眾多，辦案機關無法逐一收集被害人陳述等證據的情況下，涉案金額如何認定，司法實踐中出現了複雜的局面。部分司法人員對《電信網絡詐騙司法解釋》第六條第（一）項的理解與適用出現了簡單化、片面化的情形，容易造成偏差，這是值得警惕與深思的。
二、《電信網絡詐騙司法解釋》第六條第（一）項的理解與適用
《電信網絡詐騙司法解釋》第六條“證據的收集和審查判斷
（一）辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實”。
上述司法解釋條文給司法機關在被害人眾多，辦案機關無法逐一收集被害人陳述證據的情況下，涉案金額如何認定，提供了一個明確的指南。但這個司法解釋條文是否就可以降低定罪量刑的證據收集標準？筆者認為，可以降低適用一說是對司法解釋的誤讀，具體理據如下：
（一）已收集的被害人陳述、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據應當具備證據的“三性”，尤其是關聯性，要具備證明價值，即能夠證明涉案的犯罪行為及涉案資金流水這兩個基礎事實
在筆者辦理的某特大電信網絡詐騙案中，筆者發現公訴方提供的證明詐騙行為成立的證據嚴重不足：
首先，本案缺失直接、關鍵的實物證據，即“陌生人”與被害人的微信聊天記錄，不能證明涉案被告人實施（或者委託、指使他人實施）了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為；
其次，本案雖然有“被害人”的充值付費記錄，但加上述“被害人”為好友的陌生人身份不明；
再次，“被害人”支付憑證中的收款商戶不能證明與被告人所控制的第三方支付公司賬戶之間的關聯性。換言之，“被害人”支付的金額進入的第三方支付公司無法證實與涉案被告人有關。不能排除被害人是在其他網站上接受“服務”充值，從而進入其他第三方支付賬戶的合理懷疑。
由此可見，公訴方雖然提供了大量的證據材料，但這些證據材料因欠缺關聯性（缺乏證明價值），無法形成閉合的、完整的證據鏈條，在指控涉案的犯罪行為與涉案資金流水這兩個基礎事實方面的證據嚴重不足。
（二）已收集的被害人陳述、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據材料之間、證據與案件事實之間要相互印證，符合常理和邏輯規則，要能排除合理懷疑
在筆者辦理的上述特大電信網絡詐騙案中，公訴方舉證報案的被害人不到100人，報案的金額總計不到2500元，這與《起訴書》指控的詐騙金額為三千多萬相距太遠。筆者在辯護時指出：
其一，根據已報案的被害人人數及報案金額不到2500元來看，加之本案證明涉案被告人實施詐騙行為、銀行交易記錄方面的證據嚴重不足，無法排除其他未蒐集的絕大多數（99%）的未報案人認為沒有詐騙行為、所以才沒有選擇報案的合理懷疑；
其二，根據唯物辯證法及邏輯規則，決定事物性質的應是多數決定少數，而不是少數決定多數。具體到本案，以極少數來決定絕大多數的性質，顯然是違背邏輯規則的。
三、結語
因此，筆者認為，《電信網絡詐騙司法解釋》第六條第（一）項的上述規定，是建立在上述各項基礎事實均有確實、充分證據證明、排除合理懷疑的基礎上的，絕非降低法定證據標準下的任意認定。