本文首發於微信公眾號：鹿頭社。文章內容屬作者個人觀點，不代表和訊網立場。投資者據此操作，風險請自擔。一、何為微盤？
近兩年來，微盤、微交易、雲交易等概念逐漸進入公眾視野，以“新型、便捷、易上手”為特點，在網絡上悄然盛行。微盤、微交易、雲交易等投資方式是一種依託於網絡特別是移動互聯網，通過微信公眾號或者手機APP軟件、電腦客戶端進行操作的，以微投資、“普惠金融”為口號的新型投資方式。
清理整頓各類交易場所部際聯席會議辦公室（本文稱部際聯席辦）在今年3月16日作出的清整聯辦[2017]31號文中給出了明確的定義：“微盤”是指地方交易場所及其會員單位或者其他投資諮網絡科技類公司，在微信公眾號、網站等註冊客戶多、流量大的互聯網平臺上嵌入微型交易系統或開發手機APP，開展的微型標準化合約交易，投資者只需要輸入手機號即可完成註冊。“微盤”交易大致可以分為兩類：
“微盤”交易平臺一般具有以下共同特徵：一是審批設立方面。設立“微盤”等微型交易平臺不需要政府部門批准，也沒有營業資質門檻；二是交易方式方面，一般以原油、貴金屬、大宗商品、外匯、郵幣卡、原始股等為合約標的物。參考國內外市場價格甚至虛設價格行情，對價格漲跌下注對賭；三是支付結算方面，通過微信支付、銀聯支付、易極付等快捷支付方式入金到交易平臺公司賬號，沒有客戶資金第三方存管機制，交易平臺可直接控制資金流向；四是利潤分成方面，收取高額手續費等各種名目的費用，僅開倉手續手就可達投資金額的10%，利潤分成模式一般為投資者手續費的20%歸交易場所，手續費的80%和金融的投資者虧損歸會員公司、代理商、經紀人；五是營銷展業方面。通過電話、微信、QQ群、股吧、網頁、直播室等多種渠道進行宣傳造勢，比如採取指撥打電話進行推介、利用各大網站的廣告進行宣傳、“投資致富”的美女主動加微信好友進行推介等方式，宣傳“微盤”交易的小額、易學、便利、品種多等特點，以“1分鐘收益75%”、“24小時T+0模式”等字眼誘導客戶開戶交易；六是交易產品符號化，沒有實物交割，不形成價格，甚至平臺主動創設風險供投資者投機，與投資者對賭。
二、“微盤”交易行為的法律性質和法律責任分析
微盤屬於一個新事物，對於在微盤運營過程中出現的各種行為如何定性，如何處理？目前還存在一定的爭議，有的觀點認為微盤作為金融創新屬於一個新事物，應以包容的態度來對待，根據罪刑法定的原則，既然法無明文禁止規定，就不構成犯罪；有的觀點認為微盤根據其交易模式可以分別構成非法經營罪和開設賭場罪；有的觀點認為構成詐騙罪。
（一）微盤交易行為是否構成詐騙罪？
目前很多地方公安機關對一些微盤交易行為按照詐騙罪來立案處理。詐騙罪是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。通常認為，該罪的基本構造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為被害人產生錯誤認識被害人基於錯誤認識處分財產行為人取得財產被害人受到財產上的損失。
筆者認為微盤交易行為是否構成詐騙罪，要從以下幾個方面判斷：
1、行為人是否以不法所有為目的實施欺詐行為（虛構事實或者隱瞞真相的行為）
首先，行為人有沒有非法佔有客戶財產的主觀目的。
一個微盤交易行為的主體一般涉及到客戶、會員單位和平臺三方。平臺一般是指微盤交易系統的運營者，會員單位和客戶在微盤交易系統上進行交易。平臺一般通過收取交易手續費盈利，會員單位和客戶通過交易獲利，同時有些會員單位也參與分配手續費。平臺一般在微盤交易規則中明確約定和註明，投資客戶向平臺繳納固定比例的交易手續費等費用。
如何判斷會員單位和平臺在微盤交易有沒有非法佔有客戶財產的目的，主要看主觀上有無“無履行交易的誠意”。如果會員單位和平臺並沒有通過微盤交易的真實意思，僅是想通過該平臺這個工具非法佔有他人財物的目的，可以認定會員單位和平臺經營者具有非法佔有客戶財產的主觀目的。
其次、行為人有沒有以不法所有為目的實施欺詐行為（虛構事實或者隱瞞真相的行為）
目前“微盤”交易具有交易模式確實存在虛假宣傳、誘導性交易等行為。如一些“微盤”交易平臺及會員單位通過電話、微信、QQ群、股吧、網頁、直播室等多種渠道進行宣傳造勢，比如採取指撥打電話進行推介、利用各大網站的廣告進行宣傳、“投資致富”的美女主動加微信好友進行推介等方式，宣傳“微盤”交易的小額、易學、便利、品種多等特點，以“1分鐘收益75%”、“24小時T+0模式”等字眼誘導客戶開戶交易；存在誘導性喊單的問題；更為嚴重的是極個別平臺和會員單位通過虛擬資金操縱交易或直接操控K線圖來獲利。
判斷這些行為是否構成詐騙的情節，不僅要看這些內容是否真實，關鍵要看行為人在實施這些行為的主觀目的是什麼？是單純的吸引客戶來交易，還是故意為了騙取客戶的財物。
筆者認為業務人員在經營和招攬客戶過程中，對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，屬於違反《中華人民共和國廣告法》第25條的規定，但並不構成刑事犯罪。
相關人員通過虛擬資金操縱交易或直接操控K線圖來獲利屬於以不法所有為目的實施欺詐行為，應該構成詐騙行為，情節嚴重的，構成犯罪。
對於誘導性喊單的問題也需要具體分析，如果喊單人為了獲取高額手續費，通過喊單誘導客戶頻繁交易的行為，應該構成詐騙行為，情節嚴重的，構成犯罪。反之，不構成詐騙行為。
2、被害人有沒有產生錯誤認識並基於錯誤認識處分財產。
“微盤”交易大致可以分為兩類：一類是微盤，主要由地方交易場所及其會員單位設立，將原來在交易場所交易的合約，縮小合約價值做成“迷你”合約，遷移到微信公眾號、手機APP、網站等平臺上吸引個人投資者進行交易；另一類是微交易，大多由“XX投資公司”、“XX科技公司”等互聯網公司設立，交易模式類似“二元期權”，由投資者對白銀、原油、銅等大宗商品價格一定時間內的漲跌走勢進行判斷從而買漲或買跌，損益事先約定，主要取決於漲跌方向。在這兩類交易方式下，客戶交易的盈虧都是由微盤交易系統所需的交易行情數據源以及該數據源形成的K線圖走勢和客戶的買賣方向決定，而不是通過實際交割獲利。
大部分交易平臺對這些交易模式和規則都會做清晰、明確的說明，絕大部分客戶在交易時，對這些規則都是清楚的，一般不存在因為錯誤認識並基於錯誤認識進行投資交易的。當然，也存在一些客戶由於輕信虛假宣傳，而產生穩賺不賠的僥倖心理，而進行投資交易。
3、受害人處分財產的行為是否導致行為人取得財產和被害人受到財產上的損失。
如果微盤交易方依據交易系統的規則進行交易，客戶的每一次交易，都存在盈利和虧損兩種可能性，現實中也存在不少客戶確實賺了錢，或者是賺了錢之後又進一步交易而產生虧損等各種情況。在這種情況下客戶交易的行為並不導致相對方必然獲得收益和客戶收到財產上的損失的情況發生。即使發生交易的客戶損失，應屬於正常的投資風險和損失。
如果微盤交易方不依據交易系統的規則進行交易，通過虛擬資金操縱交易或直接操控K線圖來獲利。在這種情況下客戶交易的行為必然導致相對方必然獲得收益。這種情況客戶的損失，不屬於正常的投資風險和損失，而屬於被詐騙。
（二）微盤交易行為是否構成非法經營罪？
筆者注意到不少微盤的客戶在針對微盤平臺交易行為投訴維權時，經常會提出微盤平臺交易行為構成非法期貨，平臺經營者涉嫌非法期經營罪。
根據國務院《期貨管理條例》的規定，期貨交易，是指採用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批准的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。
《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
微盤平臺交易行為是否構成非法期貨，平臺經營者是否涉嫌構成非法經營罪呢？
“微盤”交易大致可以分為兩類：其中一類是微盤，主要由地方交易場所及其會員單位設立，將原來在交易場所交易的合約，縮小合約價值做成“迷你”合約，遷移到微信公眾號、手機APP、網站等平臺上吸引個人投資者進行交易。
這類交易方式和期貨交易有一定的相似性，但目前我國還沒有相關法律法規或部門規章對這一類將微盤交易行為是否構成非法期貨做作規定，司法實踐中也沒有相關判例。
目前國家相關部門對商品現貨市場（即大盤）交易行為是否構成非法期貨，有比較詳細的規定。這些規定認定商品現貨市場非法組織期貨交易活動應採取目的要件和形式要件相結合的方式。就目的要件而言，主要是以標準化合約為交易對象，允許交易者以對衝平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。就形式要件而言，根據國發〔2011〕38號文和國辦發〔2012〕37號文的有關規定，一般有如下特徵：（一）交易對象為標準化合約。所謂標準化合約是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。交易者將此類合約作為文易對象，訂立合約時，並非全額付款，而只繳納商品價值的一定比率作為保證金，即可買人或者賣出：合約訂立後，允許交易者不實際履行，而可通過反向操作、對衝平倉方式，瞭解自己的權利義務。（二）交易方式為集中交易。所謂集中交易是指由現貨市場安排眾多買方、賣方集中在一起進行交易（包括但不限於人員集中、信息集中、商品集中），並未促成交易提供各種設施及便利安排。集中交易又可細分為集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式。
在筆者代理的相關“大盤”交易訴訟中，法院認為訴爭交易模式不構成非法期貨交易，主要理由是期貨和非法期貨應具備以期貨合約為交易標的和集中交易為交易方式兩個條件，訴爭的交易並未規定某一特定時間和地點交割一定數量的標的物，不符合期貨合約的構成要件。同時，案涉交易模式中的交易價系交易K線中的報出價，該報價並非交易方通過競價形成的價格，即報出價的形成機制與案涉交易方無關，不符合集中交易價格形成機制的特徵，所以不構成非法期貨。
根據以上判決和文件的規定，可以是否具備以期貨合約為交易標的和集中交易為交易方式這兩個條件作為判斷其具體微盤交易是否構成非法期貨的標準。
（三）微盤交易行為是否構成賭博犯罪？
何為賭博犯罪，根據《刑法》第三百零三條：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。我國法律和司法解釋雖然規定賭博罪和開設賭場罪，但對賭博的定義卻沒有作出規定。
現代漢語中賭博即用鬥牌、擲色子等形式，是一種拿有價值的東西做注碼來賭輸贏的遊戲，是人類的一種娛樂方式。任何賭博在不同的文化和歷史背景有不同的意義。目前，在西方社會中，它有一個經濟的定義，是指'對一個事件與不確定的結果，下注錢或具物質價值的東西，其主要目的為，贏取得更多的金錢和/或物質價值'。筆者認為後一種定義比較準確。
“微盤”交易另一類是微交易，大多由“XX投資公司”、“XX科技公司”等互聯網公司設立，交易模式類似“二元期權”，由投資者對白銀、原油、銅等大宗商品價格一定時間內的漲跌走勢進行判斷從而買漲或買跌，損益事先約定，主要取決於漲跌方向。這種交易模式比較符合以上關於賭博的定義，所以筆者認為這種交易模式的情節只要符合《刑法》第三百零三條規定的，即涉嫌構成開設賭場罪或賭博罪。
作者簡介：朱文強律師，北京市中銀（南京）律師事務所
自2012年起在大宗商品交易、金融領域有較深的研究，服務過業內知名的大宗商品商品交易平臺，代理多起大宗商品交易糾紛並全部勝訴。通過多年的研究與實踐，朱文強律師在大宗商品糾紛投訴處理、訴訟代理，風險防空方面積累了豐富的經驗，也獲得業界的好評。（來源：網絡獨家投稿）
文章來源：微信公眾號鹿頭社
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