構成商標侵權的前提應當是造成相關公眾的混淆、誤認。涉外“貼牌加工”是基於有權使用註冊商標權人的明確委託，且該貼牌商品均出口國外，不可能在國內造成相關公眾的混淆、誤認，不應該將涉外貼牌加工行為認定為商標侵權行為。但此類行為涉及的具體情況複雜，各個地方法院的判決觀點不進一致，最高法院對此類案件的態度一直審慎，經歷了從（法發［2009］23）的曖昧到（2014）民提字第38號民事判決書的明朗。
《最關人民法院關於當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發［2009］23）第18條指出，“認真研究加工貿易中的知識產權保護問題，抓緊總結涉及加工貿易的知識產權案件的審判經驗，解決其中存在的突出問題，完善司法保護政策，促進加工貿易的轉型升級。妥善處理當前外貿‘貼牌加工’中多發的商標侵權糾紛，對於構成商標侵權的情形，應當結合加工方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權責任的承擔。”
該時最高人民法院對“貼牌加工”是否構成商標侵權的態度是曖昧的，直至浦江亞環鎖業有限公司與萊斯防盜產品國際有限公司侵害商標權糾紛申請再審一案［（2014）民提字第38號民事判決書］，最高人民法院對此給出了明確的態度，在該判決書中，最高法院寫道：根據原審法院查明的事實，儲伯公司系墨西哥“PRETUL”或“PRETUL及橢圓圖形”註冊商標權利人（第6類、第8類）。亞環公司受儲伯公司委託，按照其要求生產掛鎖，在掛鎖上使用“PRETUL”相關標識並全部出口至墨西哥，該批掛鎖並不在中國市場上銷售，也就是該標識不會在我國領域內發揮商標的識別功能，不具有使我國的相關公眾將貼附該標誌的商品，與萊斯公司生產的商品的來源產生混淆和誤認的可性能。商標作為區分商品或者服務來源的標識，其基本功能在於商標的識別性，亞環公司依據儲伯公司的授權，上述使用相關“PRETUL”標誌的行為，在中國境內僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標專用權的墨西哥國使用其商標提供了必要的技術性條件，在中國境內並不具有識別商品來源的功能。因此，亞環公司在委託加工產品上貼附的標誌，既不具有區分所加工商品來源的意義，也不能實現識別該商品來源的功能，故其所貼附的標誌不具有商標的屬性，在產品上貼附標誌的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。
也就是說，最高法院認為外貿“貼牌加工”行為中，國內加工方貼附標識是一種物理行為，是為委託方在其享有商標專用權的區域使用其商標提供技術性條件，在中國境內並不具有識別商品來源的功能，不構成商標意義上的使用。
通過對上述最高法院司法政策和判決的研究，我認為涉外“貼牌加工”企業避免被訴商標侵權需要符合以下條件：1.加工方盡到了審慎審查的義務，包括要求委託方提供經公證認證的商標專用權證明及授權書，如果加工方在國內商標網檢索後發現，“貼牌標識”是屬於國內外知名企業的，則可進一步要求委託方提供“商標專用證明的有效性證明”；2.加工方要確保“貼牌加工”所生產的商品均銷往委託人對所貼標識有商標專用權的區域，也就是說加工方“貼牌加工”的商品數量和委託合同中確定的數量要有對應性。
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本文作者
陳利亞 律師