《城鄉規劃法》第68條規定“責成”行為的法律性質及適用分析
《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”屬於縣級以上政府根據當地實際作出，要求有關部門實施強制拆除違法建築等措施的行政命令。但由於沒有明確的實施細則，實踐中對縣級以上政府應如何行使該項權力，以及縣級以上政府與被責成部門在實施強制拆除等措施過程中的法律關係並不明確。而且對於應如何理解“責成”的含義，以及被責成部門是否為強制拆除等措施的實施主體，實踐中亦存在較大分歧，2012年1月1日起施行新《行政強制法》後，由於該法對行政強制執行程序的控制和規範更加嚴格，實踐中存在的分歧表現得就更為明顯。
《城鄉規劃法》第68條規定:“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定後，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門採取查封施工現場、強制拆除等措施。”該條規定明確授權縣級以上地方人民政府(下稱縣級以上政府)在符合法定條件時，可責成有關部門對違法建設行為採取強制拆除等措施。但由於沒有明確的實施細則，實踐中存在較大分歧:一是認為屬於法律授予縣級以上政府行使強制拆除等措施的權力，被責成部門應當以縣級以上政府的名義實施強制拆除等行為;二是認為屬於縣級以上政府對被責成部門的內部行政命令行為，被責成部門應以本機關的名義實施強制拆除等行為，即實施強制拆除等措施的主體是被責成的部門;[①]三是認為屬於縣級以上政府與被責成部門共同實施的行政行為。2012年1月1日起施行新《行政強制法》後，由於該法對行政強制執行程序的控制和規範更加嚴格，前述實踐中存在的分歧表現得就更為明顯。
在某市政府批覆鎮政府組織拆除違法建築案中，該市規劃主管部門認定某房屋系違法建築並限期自行拆除，但當事人在限期內沒有自行拆除該房屋，2011 年12月下旬市政府以內部行文的形式批覆由當地鎮政府組織拆除該違法建築，鎮政府於2012年1月4日組織對該違法建築實施了強制拆除。當事人對強制拆除行為不服提起行政訴訟後，一審法院判決市政府和鎮政府拆除行為的程序違法; 市政府上訴提出不屬強制拆除行為的主體，二審法院認為市政府的批覆行為與鎮政府的強制拆除行為屬於兩個不同的行政行為，市政府的上訴有理，遂改判為僅認定鎮政府拆除行為的程序違法。[②]筆者認為，《城鄉規劃法》第 68 條規定的“責成”行為屬於縣級以上政府行使是否准予強制執行以及如何強制執行的決定權，當事人對被責成部門實施強制拆除等行為不服的，法院不應對之前縣級以上政府責成等行為的合法性進行審查，因而該案二審法院的認定是正確的。同時，對《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”行為所涉及的訴訟救濟問題進行探討，對處理違法建築的強制執行問題亦有理論和實踐上的價值。
一、《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”是縣級以上政府行使是否准予強制執行以及如何強制執行的決定權
根據《現代漢語詞典》解釋，“責成”是指定人或機構辦某事，要求負責完成的意思。[③]從行政法的角度而言，“責成”本質上屬於行政命令，體現的是上級行政機關對所屬職能部門或者下級行政機關的命令權，其中含有指定權和決定權。[④]例如 2012年3月國土資源部針對小產權房問題，重申小產權房不合法並責成相關部門查處。[⑤]
從其他法律文本使用“責成”一詞的情況來看，主要有《行政監察法》和各地規定的《行政執法監督條例》。其中《行政監察法》第 41 條規定:上一級監察機關認為下一級監察機關的監察決定不適當的，可以責成下一級監察機關予以變更或者撤銷;廣東省人大常委會1997年頒佈的《廣東省各級人民政府行政執法監督條例》第11條規定:縣級以上人民政府對於本行政區域內的違法行政行為，應當責成有關部門查處。顯然，前述條文規定的“責成”是上級行政機關命令有專門職責的下級行政機關或所屬部門履行職責的命令行為，即“責成” 行為屬於一種行政命令。
同時，國務院1992年頒佈的《城市市容和環境衛生管理條例》第37條規定，強制拆除違法建築必須經縣級以上政府批准。部分地方性立法亦將《城鄉規劃法》第68 條規定的“責成”行為規定為“批准”行為，[⑥]表明縣級以上地方政府責成有關部門強制拆除違法建築的，被責成部門作出強制拆除行為的性質與經上級行政機關批准的具體行政行為性質是一致的。此外，根據《憲法》第108條規定，縣級以上地方各級政府領導所屬各工作部門和下級政府的工作，其領導的方式顯然包括以“責成”的方式要求所屬工作部門和下級政府履行交辦的任務。因此，《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”行為應當屬於縣級以上政府要求有關部門實施強制拆除等措施的內部行政命令，其性質與“批准”性行政行為性質亦是一致的。
在《城鄉規劃法》出臺之前，對於當事人在限期內拒不拆除的違法建築，《城市規劃法》第42條規定行政機關只能申請法院強制拆除，但該程序繁瑣、效率低，導致違法建築成為了城鄉建設中突出的問題。2007年10月，時任全國人大常委會法工委經濟法室主任的黃建初在頒佈《城鄉規劃法》的新聞發佈會上指出：為了解決“違章建築”這個比較突出的問題，《城鄉規劃法》明確授權由縣級以上政府責成有關部門採取查封、強制拆除等措施。[⑦]由此表明，《城鄉規劃法》第68條規定的立法意圖是對已認定屬於違法建築的行政決定，授權由縣級以上政府根據本地實際，行使是否准予強制執行以及如何強制執行的決定權，以提高懲治違法建築行為的效率。對此，西寧市2010年頒佈的《西寧市制止和查處違法建設規定》第13條就是規定由區政府組織強制拆除違法建築; 溫州市政府辦公室發佈的《關於拆除溫瑞塘河沿線違法建築有關工作通知》(溫政辦〔2008〕101號)則規定: 違法建築逾期未拆除的，各區政府要立即組織力量強制拆除，或責成所在的鄉鎮政府組織力量強制拆除。因此，縣級以上政府既可以採取“責成”的方式決定由有關部門採取強制拆除違法建築等措施，也可以決定自行組織採取強制拆除違法建築等措施。
但也有個別地方將《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”理解為行政委託，如山西省平遙縣政府 2008 年發佈的《關於委託平遙縣城鄉規劃局行使城鄉規劃執行權的通知》，這顯然是錯誤的。因為行政委託是行政機關依法將自身的行政職權或行政事項委託給有關單位或個人行使，受委託者以委託機關的名義實施管理行為和行使職權; 而第68條規定的“責成”是縣級以上政府根據本地實際，行使是否准予強制執行以及如何強制執行的決定權。縣級以上政府決定準予有關部門強制執行的，是同意由有關部門實施強制執行，並非是將自身的職權委託給有關部門行使，所以強制執行的實施主體必然是被責成的部門。同時，我國1996年頒佈的《行政處罰法》規定了行政委託制度，如果2007年頒佈的《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”屬於行政委託性質，立法部門應當是直接使用“委託”一詞，絕不會使用屬於行政命令性質的“責成”一詞。而且縣級以上政府准予有關部門強制執行，其性質與司法改革中推行的強制執行“裁執分離”原則是一致的，根據最高法院 2012年6月頒佈的《關於嚴格執行法律法規和司法解釋依法妥善辦理徵收拆遷案件的通知》關於法院不得與地方政府搞委託執行的規定，由此足以表明《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”並不屬於行政委託性質。
二、縣級以上政府作出“責成”行為的，應根據“責成”的方式來確定是否允許當事人對其提出行政訴訟等法律救濟
縣級以上政府責成有關部門採取強制拆除等措施的，縣級以上政府應當如何進行“責成”，各地在實踐中的做法是五花八門:
1.規定由作出限期拆除行政決定的主管部門提請縣級以上政府作出“責成”的決定，並由被責成部門發佈公告或通知，如湖北宜昌市政府辦公室 2009年6月發佈的《關於依法實施規劃強制措施有效糾正違法建設行為的通知》就是採取該種方式。
2.規定縣級以上政府對個案作出由有關部門採取強制拆除等措施的決定，並由政府發佈實施該決定的公告，如2009年9月頒佈的 《重慶市城鄉規劃條例》第77條就是採用該種方式。
3.規定由城管執法等部門採取強制拆除等措施，但縣級以上政府仍要針對個案進行“責成”。如2011年1月頒佈的 《北京市禁止違法建設若干規定》第13條規定有關機關將逾期未拆除的情況報告區縣政府，區縣政府責成城市管理綜合執法等機關實施強制拆除。
4.規定由城管執法等部門直接採取強制拆除等措施，縣級以上政府無須再針對個案進行“責成”。如廈門翔安區政府 2008年9月作出的《關於同意廈門市翔安區城市管理行政執法局對違法建設採取強制措施的批覆》規定當事人不停止建設或者逾期不拆除的，由執法局直接採取強制拆除等措施。
5.允許縣級以上政府採取“個案責成”和“概括性責成”相結合的責成方式。如 2008 年《溫州市行政複議與行政審判聯席會議綜述》第1期認為:《城鄉規劃法》第 68 條規定的行政強制執行權，縣級政府可逐案或者事先整體責成有關部門行使。
總體而言，縣級以上政府對已認定為違法建築而責成有關部門採取強制拆除等措施的，其做法可歸納為兩類: 一是以規範性文件方式事先予以明確，二是就個案作出具體的責成決定。而第二類做法又分為兩種方式:(1)縣級以上政府以內部行文的方式決定由被責成部門實施強制拆除等措施，並由被責成部門以自身名義將實施強制拆除等的決定通知當事人;(2)縣級以上政府發佈責成有關部門採取強制拆除等措施的公告。對於以規範性文件方式事前加以明確的，當事人對此不能提出行政訴訟等法律救濟，我國《行政訴訟法》是有明確規定的。但對於縣級以上政府就個案作出責成決定的情形，當事人對此能否提起行政訴訟等法律救濟，筆者認為要根據不同情形進行分析:
第一，縣級以上政府以內部行文的方式責成有關部門採取強制拆除等措施的，當事人不能僅就該責成行為本身單獨提出行政訴訟等法律救濟。理由是: 縣級以上政府的“責成”是僅對被責成部門產生法律效力的內部行政行為，須由被責成部門向當事人作出強制拆除等決定才對當事人產生法律效力。雖然我國《行政訴訟法》就上級行政機關對下級行政機關工作的決定等行政行為是否可訴未有明確規定，但對於當事人權利義務不產生實際影響的行為，最高法院《關於執行 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第 1 條明確規定不屬於法院行政訴訟的受案範圍。因而僅對縣級以上政府以內部行文的方式責成有關部門採取強制拆除等措施不服的，不屬於法院行政訴訟的受案範圍。
第二，縣級以上政府以內部行文的方式進行“責成”並由被責成部門向當事人作出強制拆除等決定的，當事人有權將縣級以上政府和被責成部門作為共同被告。理由是:被責成部門作出的強制拆除等決定與經上級行政機關批准的具體行政行為的性質是一致的。儘管最高法院 2000 年頒佈的《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》為降低被告的層級，減少行政訴訟的阻力和難度，對於當事人不服經上級行政機關批准的具體行政行為向法院提起訴訟的情形，第19條規定以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。但最高法院在制訂《關於審理行政許可案件若干問題的規定》時已擯棄該觀點，轉而認為如果上級機關的批准行為和下級機關的初審是法律規定的必經程序，則上級機關的批准與否或者下級機關的初審不作為，就產生了外化的法律效果，此時應當承認利害關係人的訴權。[⑧]因而最高法院 2009年12月公佈的《關於審理行政許可案件若干問題的規定》第4條規定: 當事人不服行政許可決定提起訴訟的，以作出行政許可決定的機關為被告;行政許可依法須經上級行政機關批准，當事人對批准或者不批准行為不服一併提起訴訟的，以上級行政機關為共同被告。雖然該規定僅是針對行政許可事項而言的，但從該規定的制定背景看，顯然應當適用於所有應當經上級機關批准的具體行政行為。所以在《城鄉規劃法》第68條明確規定了縣級以上政府責成制度的情況下，同樣應當允許以被責成部門及縣級以上政府為共同被告，最高法院行政審判庭亦贊同該情形應以被責成部門及縣級以上政府為共同被告的觀點。[⑨]但要注意的是，對於縣級以上政府以制定規範性文件的方式事先進行整體責成的，被責成部門是直接依據規範性文件作出強制執行的決定，因而僅應以被責成部門為被告。
第三，縣級以上政府發佈責成由有關部門採取強制拆除等措施的公告，當事人有權以縣級以上政府為被告提出行政訴訟。理由是: 該情形實際是縣級以上政府將本屬內部行政行為的決定以外部行政行為的形式作出，並代替被責成機關發佈強制執行的公告，從而對當事人的權利義務產生了實際影響。天津高院行政庭2003年在關於審理城市房屋拆遷行政案件的調查報告就認為: 市縣政府以對外發生法律效力的公告等形式責成有關部門強制拆遷，該責成行為本身對拆遷當事人的權利義務產生實際影響，應當納入受案範圍。[⑩]最高法院行政庭負責人就頒佈拆違司法解釋答記者問時亦認為:縣級以上政府以自己名義作出的“責成”行為直接產生外化效果，當事人可以縣級以上政府為被告提起行政訴訟。[11]實際上，縣級以上政府採取公告“責成”的形式，亦會告知當事人可對該公告提出行政訴訟等救濟，如2012年6月20日洪湖市政府針對林農等人作出的《行政強制執行決定書》就明確告知了當事人的救濟權利。[12]
三、當事人針對實施強制拆除違法建築等行為提起行政訴訟的，不應將作出責成決定的縣級以上政府列為共同被告
如前所述，《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”行為屬於縣級以上政府是否准予強制執行及如何強制執行的決定權，屬於行政機關內部行政強制執行中的“裁執分離”方式。而且從“責成”的性質來看，2001年頒佈的 《城市房屋拆遷管理條例》第17條規定的“責成”與《城鄉規劃法》第68條規定的“責成”是屬於同一性質的行政強制執行程序。雖然 2011年1月頒佈的《國有土地上房屋徵收與補償條例》為限制和規範行政權力，將《拆遷條例》該制度改為一律申請法院強制拆除。但根據2012年4月最高法院頒佈的 《關於辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋徵收補償決定案件若干問題的規定》第9條規定，法院裁定準予執行的，一般由作出徵收補償決定的市、縣政府組織實施的，即實行“裁執分離”的原則。並且最高法院行政庭負責人解讀前述《規定》時認為，對強制執行過程中具體行政行為違法而提起的行政訴訟應當依法受理。[13]由此表明，行政強制執行中的裁決准予執行和實施執行是兩個獨立的行政行為。因而當事人對行政機關實施強制拆除違法建築等行為不服的，只能針對實施強制拆除等行為本身的合法性提起訴訟，並以該實施的行政機關為被告。最高法院行政庭亦認為該情形下，直接實施強制拆除行為的行政機關是被告，法院不應對原具體行政行為的合法性進行審查。[14]因此，前述案件一審法院認定市政府與鎮政府為共同強制拆除行為的主體是錯誤的，是將縣級以上政府的責成行為與被責成機關的強制拆除行為錯誤理解為同一具體行政行為。
此外，有學者將《城市房屋拆遷管理條例》規定的“責成”行為理解為一種二次授權體制，即認為《條例》對市縣政府是第一次授權，所授之權是行政強制執行權的分配權; 市縣政府對政府部門的授權是第二次授權，所授之權是行政強制執行權。[15]這實際是從行政權力來源的角度對市縣政府責成有關部門強制拆遷房屋行為所進行的歸納，與上述從“責成”權力本身的性質所進行的分析並不矛盾。而且由此更進一步表明了市縣政府作出的“責成”決定與被責成部門的強制拆遷行為屬於兩個不同的行政行為，正如法院作出准予拆除的裁定與政府實施拆除的行為屬於二個不同的行為一樣。因而不能以被責成部門在實施強制拆除違法建築等行為過程中存在違法為由，認定作出責成決定的縣級以上政府亦存在違法行為。