公元前339年，蘇格拉底以360票對140票被判處死刑。這是一個古老的故事，常被作為民意暴力的案例。然而，在我們時代，輿論和司法到底是何種關係？是干預，還是監督？連日來被刷屏的“刺辱母者”再次將這一困惑帶到了我們面前。
新京報書評週刊“十問”欄目一直在尋找我們時代的真誠學者，請他們以專業精神在十組對話中同我們的迷思相遇。第7期對話學者季衛東，他的法學研究在歷次重大學術問題及制度實踐中都具有不可忽視的推動作用，所提出的“程序應當成為中國今後法制建設乃至社會發展的一個真正的焦點”已成中國知識界的普遍共識。他現在是上海交通大學法學院凱原講席教授，主要研究領域包括法社會學等。
“由於制度不配套……如果沒有輿論監督，當事人便沒有辦法來改變自己不利的談判地位”，在季衛東看來，司法既要獨立於其它機構的干預，也要獨立於輿論，但現在所看到的輿論，起著監督作用，不過輿論“所掌握的信息不是完整的，常常受情緒左右”，本該不是最好的選擇。建立完善的現代立法和司法體系是未來的方向，對所有人的合法權利保護，“才能形成社會的最大公約數，形成最大的社會支持。”
對話學者：上海交通大學法學院凱原講席教授季衛東
新京報書評週刊“十問”第7期
欄目主持：新京報記者 羅東
對話時間：2017年3月27日
“如果沒有輿論監督，
當事人便沒有辦法改變自己不利的談判地位”
新京報：輿論和司法的關係，每當有案件被關注時便成了焦點，所存在的分歧這些年一直都存在，比如有觀點說干預了司法獨立，有觀點說起到了監督的作用。雙方都有支持者，都有他們的說法。在現實的司法運作中，輿論和司法是怎樣的關係？
季衛東：司法的獨立有前提，即司法本身具有正當性，或者說是享有充分的社會信任。在此基礎上，司法不僅要獨立於其它機關的干預，也要獨立於輿論——輿論所掌握的信息不是完整的，常常受情緒左右，如果根據輿論做司法判斷很危險。
但如果制度配套條件不完備，比如法律制定沒有經過充分的民主程序、專家論證，法律的內容與人民的正義感脫節或者缺乏嚴密性、連貫性，到適用之際就可能產生一些問題。立法未能充分體現民意、反映現實，人們就希望在案件的處理過程中來體現民意、反映現實，於是導致輿論不斷對司法施加影響。在一定意義上可以說，這種影響實際上有點類似一事一立法，於是在輿論作用下法律就會產生出很多地方版本、個人版本。
從制度經濟學的角度來看，如果碰到每個具體案件都來立法，那麼法律體系就會缺乏連貫性、統一性，就審判標準不斷進行討價還價的狀態顯然是不經濟的、缺乏效率的，也不一定能實現公正。如果處理每一個案件都實際上啟動某種準立法程序，大家都七嘴八舌從各個角度來討論一番，法律勢必變成碎片化的，並且隨著情緒的波動而波動。
新京報：許多當事人將希望寄予輿論的關注。
季衛東：當存在明顯的司法不公時，如果沒有輿論監督，當事人便沒有辦法來改變自己不利的談判地位。如果律師的作用受到限制，當事人的聲音也不能充分反映到審判過程以及司法判決中。這時候，如果一概反對圍繞個案審理的輿論，就會存在問題。
然而，我們也要看到，由於制度不配套，不得不默認民眾訴諸輿論的做法雖然是無可厚非的，但確實會帶來各種不利的深遠影響。其中最大的影響是，既然輿論可影響法律的適用，其實輿論本身也就變成了審判者和法律，社會最終就會滑向無法的狀態。
《通往法治的道路：社會的多元化與權威體系》
作者：季衛東
版本：法律出版社 2014年10月
通過一系列敘事和詮釋，季衛東確立了新程序主義的建構法學立場，把中國社會特有的多層多樣性、關係網絡性、局部與整體的同構性、互動性都嵌入改革機制的理解和頂層設計之中。
新京報：法律的本身不完備，可以依靠司法來調節嗎？怎樣來理解你提到的“制度不配套”？
季衛東：法律本身有不完備的地方，在實際運行時不得不根據現實做調整，但調整又會造成法院裁量權過大，可能導致法官上下其手、助長司法腐敗。在這裡很弔詭的是，法官機械地適用法律會與社會現實脫節，但給他靈機應變的餘地，可能又導致裁量權變大，甚至出現濫用自由心證的流弊。
法律既要有彈性，但又不至於被濫用，是可以做到的。第一是需要公正的程序，通過公開辯論，把所有的理由都擺出來，經過互相辯駁留下最有證明力、最有說服力的主張，這樣做出來的判斷失誤就會比較少，即便出現了問題也容易被發現。
第二是法律解釋、法律推理，既可使法律條文的使用按照嚴格的論證規則進行，同時也有了根據具體情節進行斟酌調整的彈性空間。但現在，程序公正被輕視，透明度也不是很高，律師的作用也受到限制，法律解釋的學識不是很發達。從1999年的法院改革綱要以來，大多數舉措都在強調司法效率和後果責任，但卻忽略了辯論、推理和解釋的環節。再加上法官的素質如果不是很理想，就麼審理和判斷就會缺乏睿智、技巧和正義觀，做出來的判決就可能非常輕率粗糙。
除了承認輿論監督之外，
應該找到更好的制度手段
新京報：朗西斯•福山說現代政治體制發展過程中有三個元素非常關鍵，第一個是國家（行政）權力，第二個是法治，第三個是民主問責。你們有過對話，你也認同他的觀點。我們現在談的“輿論”或“民意”是一種民主問責嗎？
季衛東：輿論監督在一定程度上當然具有民主問責的含義。因為輿論可以發現問題、放大訴求、引起社會以及政府的重視，促使上級機關來調查、處理，這就會產生民主問責的效應。例如我們知道的一些熱點案件，如果沒有輿論的壓力，檢察院或者其他聯合工作組可能就不會進入調查，更高層的監督機關也不會採取行動。這些都表明圍繞審判的輿論的確能發揮民主監督的作用。
當然了，我們所希望的民主問責是在法治的框架內，運用各種制度機制來進行的，而不是率性而為的。輿論是民主問責的一種方式，但並不是穩健的、成熟的那種，因為它有情緒化的部分，參與輿論形成的人們並不瞭解充分的信息和知識，於是難免出現偏頗。也就是說，除了承認輿論監督的作用之外，還應該找到更好的制度手段來進行民主問責。但是，如果我們沒有這樣的制度條件，或者即便有相關的制度也存在著功能障礙，那就別無選擇，只能依賴輿論的力量。
新京報：然而，“輿論”可能會引起更高職能部門關注和重視，基層也通常以維穩的方式應對，包括給予超出當事人權益損失範疇外的物質補償，以穩定民意。但事情一過，常常也就過了。
季衛東：是的，現在有關當局往往習慣於使用各種各樣的方法來擺平一個事件，注重的只是具體的招數，但卻沒有從根本上解決問題的意願，沒有明確的理念，沒有制度整體上的合理安排。
拆東牆補西牆、臨時抱佛腳的結果是基層治理出現失控的問題，甚至在醞釀法律秩序的危機。由於基層失控，權力行使就會變得很難，或者握有權力的人也不願作為，這樣的狀態一旦發展到某個臨界點就會爆發出各種問題。當局者如果只是採取各種權宜之計和非正式的手段來保持穩定，最終會導致公信力的流失，會進一步引起民眾對司法公正的懷疑。
從現代法治的理論和實踐以及其他國家的歷史經驗來看，這些問題其實並非無解。中國有一種修辭邏輯，即“正因為有司法腐敗，所以不能讓司法獨立”，這是似是而非的。在司法獨立原則之下，本來有很多方式和方法來防止司法腐敗的出現。例如審判過程的公開和公正、對抗性辯論、讓律師發揮專業監督作用、讓判決羅列法律推理的論證環節和反對意見等等。這樣的制度安排可以使審判活動的監督和問責更有成效，而且制度成本並不高。
新京報：這些輿論應該怎樣被對待？
季衛東：在中國傳統的制度設計中，“生法者,君也；守法者,臣也；法於法者,民也”，這是基本觀點，因而對民眾必須“以法為教，以吏為師”。為了避免法律內容理解上的分歧，還強調由專職官吏負責解釋，而禁止民間訟師為當事人提供法律服務的行為。
按照這樣的思路推行法治，制度成本勢必很高，並且容易造成酷吏橫行的局面。所以在社會主義革命的過程中就提倡“司法群眾路線”，主要指司法工作要依靠群眾，但也表現出群眾的意見高於法律的偏向。不得不承認，這樣的司法群眾路線會片面強調輿論，甚至導致輿論決定司法判斷的“群眾審判”。
現代法治的制度設計顯示了另外一種路徑，即鼓勵受到侵害的個人利用訴訟制度動員法律來維護權益，因為他們最有動機維護法律規範、也最願意承擔法律制度運行的成本。在通過個人落實法治的機制中，特別是在通過程序保障權利方面，律師發揮著關鍵性的作用。
從現代法治的理念和中國的實際情況出發，在司法制度改革的取向上，我認為不妨提倡一種“新型的司法群眾路線”，即在審判工作專業化的基礎上，把司法各種具體程序的啟動按鈕從職能部門手裡轉交到當事人及其代理律師的手裡，通過公民個人維護自己合法權利的積極動機來對違法行為進行監督和制裁，使法律規範落到實處。這樣一來法律適用的動力就不是自上而下，而是自下而上，民主問責也會以一種制度化來實現。
《通往法治的道路：社會的多元化與權威體系》
作者：季衛東
版本：法律出版社 2014年10月
現代法治國家的原理，是以一元化的法律體系來支撐多元化的權力結構，使得分權制衡的制度設計通過統一的法律規則而運轉自如、協調相洽。
職業化律師在司法實踐中的作用舉足輕重
新京報：你多處都提到了職業化律師在司法實踐中舉足輕重的作用，比如平等、公開的庭辯能幫助克服審判中的腐敗，但他們有時也受到爭議。你是否有擔憂？
季衛東：我們也知道目前法律界的情況，不能把律師過於理想化，律師和法官進行勾兌的暗盤交易也確實是存在的。在這種情況下，我們如果片面強調律師的作用，是不是真正能夠實現正義的理想目標，這的確是個問題。我完全同意你的擔憂。
然而，只要存在一個開放性的法律服務市場，律師對客戶的忠誠與對法律秩序的忠誠就會通過競爭機制達到平衡。雙方當事人都找律師，只要這種競爭是技術性的、按照明確的規則在公開場合進行，某些弊端就會逐漸減少乃至趨於消失。也就是說，只要存在程序公正和公開的法律推理，律師的不正行為就會變得非常困難，而竭力維護客戶權利的職業倫理反倒會成為律師業人文主義精神的驅動裝置。另外，在法學教育和司法考試中強調人文精神和律師職業道德也很重要，還要鼓勵律師的公益活動。
新京報：在上海交大凱原法學院的“院長寄語”，你希望法律學生“要重視探討存在的根本原理，追求正義和價值涵意，究問正當性論證的理由。”法律不只是文本條文，更有背後的正義和價值，律師所該具有的，也不只是一種技術，還有一種人文精神。
季衛東：如果司法確實公開，程序確實公正，雙方在法律的武裝上對等，在公開場合進行較量、說理、舉出證據，實際上使得法律人之間的暗盤交易變得很困難。即使律師是為了個人利益，也不至於變得太壞，律師共同體和民眾評價等對律師的信譽度、人文精神和職業道德的要求不斷提出來。如果社會信譽下降，便不再被購買，這一切都構成壓力。
在法律的教育和考試中貫徹人文精神、職業道德，意味著，如果“開放的、競爭的法律服務市場”和“超然的人文精神和職業道德”兩方面都具備的話，律師的職業素質就會提高。
《正義思考的軌跡》
作者：季衛東
版本：法律出版社 2007年3月
從相互的本質直觀、人類道德、社會正義等視角來觀察現象，不斷思索和討論法學理論上的一些基本問題，並發展出一種以溝通、相互理解以及重疊性共識為基礎的新的程序民主主義的制度安排。
法律的共識是，
人人享有平等的權利和尊嚴
新京報：我們今天的主題是“法律與社會”，最後回到一個基本的問題上，請你談談怎樣從社會看法律。“法律是統治階級的意志體現”，但現在更強調法律是一種社會契約。兩者有何差異？
季衛東：你提的問題依然非常重要。我在八十年代初批判維辛斯基的文章中曾經提出過類似問題，儘管那時還沒有現在這樣的清晰認識。強調統治階級的意志，對法與社會的基本觀念會側重鬥爭，在理論上屬於糾紛模式。而強調社會性、共同性，在理論上屬於共識模型。兩者之間具有本質的不同。
把法律看成統治階級意志的表達時，側重點在階級與階級之間的差異和不對等性，必然導致階級司法。如果說這是要揭露某種制度中被隱蔽的陰暗面，那是可以理解的，但如果要作為制度設計的基本模式，就會存在問題，也是不明智的。因為階級司法必然導致對司法公正的另類理解，使得法律和正義的普遍性被否定，法律規範的普遍約束力也遭到削弱。
即使從馬克思理論來看，儘管重視階級分析，歷史唯物論的分析框架導致對生活條件和經濟基礎的強調，會把我們的注意力聚焦到不以人的主觀意志為轉移的客觀條件和各種意志的合力機制，進而聚焦到社會的共同性問題。今天我們強調法治，當然應該尋求社會的最大公約數，以此作為法律規範的正當性根據，而不是相反。
新京報：轉變應該說在法律意識層面已完成了。但在現實的司法生活中，的確有類似的思維影響著人們的思考，比如“壞人”、“出軌的人”、“品性不好的人”，是“敵人”，不該享有平等的權利和尊嚴。我們的法律共識是什麼？
季衛東：法律的主要功能是協調所有人的行為，因此必須採用所有人都能接受、認同的尺度，在這個意義上，法律本身具有普遍性才起到協調作用。當然，有些部分具有階級利益和意識形態的側面，但是要在社會中得到承認，必然要讓人們都能理解、擁護，於是法律的制定者、實施者必然要有超越於階級利益和意識形態的觀念和溝通的話語。只有這樣法律規範才能真正有效力，才能獲得大多數的自覺遵循。
法治具有什麼特點呢？歸根結底它有兩重性：一方面是維護權力，另一方面是限制權力。一個國家靠什麼讓老百姓聽你的？全國一盤棋，井然有序的狀況怎麼形成？當然需要法律規則。官僚機構的運作需要法律規則。如果所有的人，包括權力本身也要按法律規則行事，不能胡作非為，這時權力就是受到限制。
在法律面前人人平等，任何人或者團體都沒有特權，這樣的狀況是公正的，是可以正當化。正因為法治是對權力進行限制的，是講理的，是公正的，是以承認、共識為基礎的，所以，法治可以被視為權威體系。在這個意義上也可以說，法治的內在本質就是維護權力和限制權力的兩重性，它體現了權力通過受限制而獲得權威的悖論。從這樣的角度來看，推行法治可以推動穩健的、有序的中國政治改革，是國家體制轉型軟著陸的關鍵。
本文為獨家原創內容。採寫：新京報記者 羅東；編輯：阿東。未經授權不得轉載。