'東鷹原創｜約定有違約金時 實際損失舉證責任的分配'

合同糾紛中，違約金是違約方承擔違約責任的一種常見形式。違約金是合同雙方當事人在簽訂合同時預先約定的損失賠償金額，與違約發生時，實際會給守約方造成的損失金額之間往往會有出入。違約金既有可能低於守約方的實際損失，也有可能高於守約方的實際損失。而違約賠償以彌補守約方損失為原則，故對違約金數額進行調整具有必要性。《合同法》第一百一十四條第二款規定：“約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”依據該條款的規定，在訴訟中，裁判機構可以對違約金數額進行調整，且調整違約金的參照是實際損失。那麼，在當事人主張對違約金數額進行調整時，實際損失的舉證責任應由哪一方承擔呢？

在守約方主張調高違約金的情況下，應由守約方舉證證明其實際損失，這點沒有什麼爭議。但在違約方主張調低違約金的情況下，應由哪一方舉證證明守約方的實際損失，實踐中存有爭議。

有觀點認為仍應由守約方負舉證責任，理由是，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”法律沒有規定違約方主張調低違約金時，實際損失應由誰舉證證明，而有關守約方損失的材料違約方難以掌握，故守約方的損失讓違約方去證明，幾乎是不可能的。相應地，守約方對自己的損失具有較強的舉證能力。若將實際損失的舉證責任分配給違約方，有違公平。

另一種觀點認為應由違約方舉證證明守約方的實際損失。這種觀點也是本文贊同的觀點。理由：

第一，違約金是合同雙方當事人對一方違約可能給對方造成的損失金額所作的預先確定，完全符合意思自治原則。可以說，雙方之所以約定違約金，就是為了避免將來發生違約時，守約方舉證證明實際損失的困難，這很大程度上也是《合同法》規定違約金的意義所在。若違約方主張調低違約金，需由守約方舉證證明實際損失，那麼雙方約定違約金就沒有任何意義。在任一訴訟中，違約方都可以通過抗辯違約金過高從而讓守約方承擔舉證責任的方式，達到其少賠償的目的。如此法律就是過於保護違約方的利益，而忽視守約方的利益。

第二，在訴訟中，守約方舉證證明了對方有違約行為以及雙方有約定違約金，就完成了證明義務。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二條第一款規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。”違約方抗辯違約金過高，從而主張調低，屬於對守約方訴訟請求的反駁，違約方應對反駁所依據的事實也即違約金過分高於守約方的實際損失，承擔舉證責任。不能僅僅因為違約方舉證困難，就將舉證責任分配給守約方。

第三，《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第8條規定：“人民法院要正確確定舉證責任，違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。”該指導意見明確規定違約方對違約金過高承擔舉證責任。因為違約金是高還是低的參照標準是守約方的實際損失，所以違約方對違約金過高承擔舉證責任也就是對守約方的實際損失承擔舉證責任。

當然，很多情況下，實際損失的證明是非常困難的，訴訟中也經常會出現違約方抗辯違約金過高，但雙方都無法證明實際損失的情況。

這種情況下，是否意味著違約方就得完全按照約定的違約金來賠償呢？答案是否定的。

這是因為法院對違約金進行調整，實際損失雖然是參考的主要因素，但不是唯一因素。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。” 《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第7條規定：“人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地採用固定比例等一刀切的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。”由此可見，法院對違約金數額進行調整，需要綜合多種因素，而絕非完全拘泥於實際損失，法院擁有自由裁量權。比如，有時雖然雙方都沒有提供證據證明實際損失，但從理性人的角度看，雙方約定的違約金數額明顯不合理的，在當事人提出調整主張的情況下，法院也可以酌情調整。

韓騰飛律師

浙江東鷹律師事務所

民商刑事綜合法律部律師

浙江大學光華法學院法律碩士

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