企業徵收拆遷關停維權複議還是訴訟，還是二者都要？

中小企業在遇到徵收拆遷關停的時候，如果要啟動行政糾紛的法律程序進行維權，可以選擇提起行政複議和訴訟這兩種法律程序。具體到這兩種程序有什麼異同，企業主應該如何抉擇，有沒有相應的規律或者說實務實踐當中的標準，來判斷是提起行政複議還是行政訴訟，就是北京吳少博律師事務所今天要講的問題。

首先我們要明白，行政複議和行政訴訟在實務當中是有區別的，行政複議是前置程序，行政訴訟是複議之後對複議結果不滿的當事人可以採取的措施，同樣我們國家《行政訴訟法》也規定了，可以不經過複議程序直接提起訴訟。

第二，存在例外的情況，也就是說必須先進行行政複議這個前置的情況。我們國家《行政複議法》第三十一條第一款也有明確的規定，比如面對這種確定土地、礦藏、水流、森林、山林、草原、荒地、灘塗等所有權或者使用權的具體行政行為，如果你認為這個具體行政行為侵犯了你的合法權益，這種情況下你在進行這個法律程序救濟的時候，必須先進行行政複議，之後才可以向人民法院提起行政訴訟，這就叫行政複議前置。

需要注意的是，使用權或者所有權確定過程中的行政行為也不是全部都要先進行行政複議，也是存在例外的情況，比如針對這種所有權和使用權確權的所引起的這種行政處罰，或者行政強制措施，是不需要先進行行政複議前置的。這就是我們國家《行政複議法》第三十一條規定的行政複議前置的例外情況。

第二個，行政複議和行政訴訟審理的具體內容是有所區別的，複議既審理具體行政行為的合法性也審查其合理性，但是行政訴訟只審查合法性，這個在我們國家《行政複議法》、《行政訴訟法》以及最高人民法院針對行政複議和行政訴訟的司法解釋上都有明確規定。

我們先把這麼幾個前置的問題先講清楚，然後我們來看在面臨行政訴訟和行政複議的時候，我們到底應該遵循哪些規律，來選擇適當的維權手段。我們知道，行政複議是向他的上級人民政府或者說他的上一級主管單位比如工商局，縣工商局的行政命令，複議就要向市工商局提出，也可以向縣級人民政府來進行行政複議。那麼在行政複議對象的選取上，我們認為儘量選取他的上級人民政府作為複議機關。因為什麼呢？這之間有一個管理和被管理的權限問題，如果直接向他上級的行政派出機關也就是說上級的行政職能機關去申請複議，比如縣工商局的決定到市工商局去複議，二者之間是一種指導性的法律關係，往往不帶有管理的色彩，雙方形成的這種制約的權力性的特點就往往不凸顯，不明確，所以我們在實務當中只要接到了職能部門給的這種具體行政行為，我們的複議都是向他的上級人民政府來申請複議。如果接到是人民政府的行政行為，那麼選擇就只有一個，就是向這級人民政府的上一級人民政府申請複議，這個是沒有選擇的。

很多當事人跟吳少博律師事務所說，這個複議用現在通俗話講就是“父親管兒子”，他的上一級人民政府來管理他，那麼這裡面可能難免會帶有一定的偏袒，或者說可能會帶有一定的不公正性。這是有可能的，大家也可以理解這個問題，特別是本身這個行政命令、任務就是上級交給這個部門實施的，然後你把這個行為又提到人民政府來複議，本身這個政策就是他定的，現在你又提到他那裡，那麼最終這個命令被改變的可能性就小。

因此訴訟往往體現出來的就是公平性，可能會更高一些。因為法院是第三方，行政訴訟是司法機關對行政機關的具體行政行為進行一種審查的行為，所以行政訴訟所體現出來的結果，往往受到人為等各個方面的干擾是比較小的，行政訴訟所體現的公平性公平度就比較高。

所以從公平性的角度來說，發起行政複議還是行政訴訟，當事人自己可以多加思量。

除此之外，北京吳少博律師事務所還從另外幾個方面來為大家闡述行政複議和行政訴訟各自在不同情況下的優劣勢，以便大家更好的選擇維權方式。

第一個，如果你是為了拉滿程序這根弦，或者說為了拖延時間，那麼首先必須要先進行行政複議。只有進行滿的行政複議，再進行行政訴訟，你這個這條時效或者說這條時間你才能拉到最長。你比如講面臨的這個違章建築的認定，我們從來都是希望的先複議後訴訟，因為我們國家的《行政強制法》明確規定了在複議和起訴結束之後，才能行使強制性的權利，只要一天程序沒走完，拆遷方就不能對你企業採取強制手段，你就有更多的時間跟拆遷方來打拉鋸戰，來談判，所以說如果要最長時間的去拉滿這根弦，那麼你的選擇必然是先複議後訴訟。

第二個，如果說企業存在的是合法性存疑，但是合理性充足的，我們建議也是先複議後訴訟，因為我們剛才已經講過了，就是複議審查，既審查合理性也審查合法性，如果你認為合法性是存疑的，比如你是經過招商引資，或者經過各方的手續文件，但是是不完備的、不準確的、不全面的，但是你的企業有充足的合理性，我們剛才講到了，你是招商引資來建廠的，是有政府的允諾行為在裡面，是政府鼓勵的，政策積極倡導的，這種存在是具有合理性的。所以由於行政複議既審查合法性又審查合理性，我們就更贊成你先提複議，先進行合理性審查，因為一旦提了訴訟，就不能再回去再提複議了，複議是前置的，可以先提複議再提訴訟，也可以直接訴訟，但是無法給二者的順序倒回來，先訴訟再複議。

第三，如果合法性把握很大，應該跳過複議直接起訴，這樣的話對司法的干擾程度非常低。沒有複議，就沒有複議過程中的事實認定和法律適用問題，直接跳到訴訟，前提是企業在這個問題上合法性把握非常的大，認為企業自己合法的主體、合法的程序各個方面是沒有問題的，那麼就可以直接跳過複議去訴訟。

第四，法院的公平性確實比較高，但是協調性差一些。因為什麼呢，行政訴訟是司法機關來協調行政機關，他比行政機關“父親管兒子”這種協調的力度是差的多的。我們在實務當中碰到的都是這種，行政複議完了以後，確實給我們的感覺是行政複議協調性、調度性確實強一點，因為他本身就有一種管理和被管理的職責在裡面。但是法院去協調這種事情的話，往往只是就一個具體的行為的合法性作出判斷，存在的協調力是比較小的。

第五，其他各方面的因素，也要綜合的考量。考量各方面的因素對本次事件的影響，比如拆遷方下達的是一個徵收拆遷的命令，這樣的話你會影響到徵收拆遷進度等等各個方面，可能對上級人民政府的政績都是有影響的，這樣的話就應該先提起行政複議，這種情況的行政複議，上級人民政府調解的力度會非常的大。所以說在這個實務當中也要看各方面的因素對企業和拆遷方存在的推導力，或者說觸動的能力，觸動能力強的這一個機關，要先運用起來，而在實務當中，往往就是上級管理下級的這種推動力更強一些。