案例索引

張虹飈等非法經營案(2012)錫濱刑二初字第46、47、57號

案情簡介

1、張虹飈於2007年10月起，為實施信用卡套現行為以收取手續費牟利，先後註冊成立了無錫市天之元物資貿易商行、無錫市萬家福建材經營部、無錫市彩虹紫砂藝術館等三家單位，並以上述單位名義通過無錫市金融電子技術服務中心向中國銀聯股份有限公司江蘇分公司申領了3臺POS機。後張虹飈以收取1％～5％手續費為條件，在無真實交易的情況下，在上述POS機上套現。同時，張虹飈先後將上述POS機以每月1000元或5000元不等的價格和幫助“養卡”為條件租給倪崢、付大旗和邵明、葉萍、王琪、連任（均另案處理）等人，用於為他人信用卡套現。2009年2月28日至2010年5月間，張虹飈單獨或者夥同倪崢、邵明等人採用上述手法，為自己和他人非法套現金額計2250萬餘元。

2、2009年2月，倪崢與李國良成立了無錫翔澳藝術培訓公司。為解決公司資金困難問題，倪崢、李國良與張虹飈合謀用張提供的POS機為他人信用卡套現，並收取套現金額的1％～1.5％作為手續費牟利。2009年3月1日至6月15日間，倪崢、李國良用二人實際控制的信用卡及榮嘉男、潘天茅、榮鎮、張素玲等人的信用卡刷卡套現，在用部分信用卡套現時，為延長還款期限，在還款日到來時重複刷卡套出現金歸還前期欠款，累計循環刷卡套現200萬餘元。

3、2009年12月起，倪崢、付大旗與張虹飈合謀，由張收取1萬元租金提供商戶名為無錫天之元物資貿易商行、無錫市萬家福建材經營部POS機及空白現金支票等物品給倪崢等人用於信用卡刷卡套現。2019年12月21日至2010年3月20日，倪崢夥同付大旗、闕建華、連任、朱星曄、陳斌等人，通過上述手法，先後用實際控制的信用卡及章坤、毛駿瑋等50餘人的信用卡刷卡循環套現共計430萬餘元。

4、倪崢與李國良、付大旗等人用本人信用卡、實際控制的親友的信用卡計40餘張，共套出現金30餘萬元使用，後倪崢、付大旗利用POS機在信用卡還款日到來時重複刷卡套出現金用以歸還前期信用卡內的欠款，累計刷卡套現數額共130餘萬元。

法院判決

無錫市濱湖區人民法院認為，被告人張虹飈、倪崢、付大旗違反國家規定，單獨或者夥同他人以虛構交易的方式，使用銷售點終端機具刷卡套現並從中牟利，非法從事資金支付結算業務，擾亂了國家正常的金融秩序，其行為構成非法經營罪，且屬情節特別嚴重。倪崢、付大旗在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當減輕處罰；在歸案後均能如實供述犯罪事實，可以從輕處罰。

無錫市濱湖區人民法院於2012年7月20日分別作出（2012）錫濱刑二初字第46、47、57號刑事判決：

一、被告人張虹飈犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣5萬元。

二、被告人倪崢犯非法經營罪，判處有期徒刑一年四個月，並處罰金人民幣3萬元。

三、被告人付大旗犯非法經營罪，判處有期徒刑一年四個月，並處罰金人民幣3萬元。

四、非法所得予以沒收，上繳國庫。

評析

一、行為人為自己或者實際控制的信用卡套取現金，情節嚴重的，均構成非法經營罪，且套現數額均應計入非法經營犯罪數額。

2009年12月16日出臺的《解釋》第七條規定：“違反國家規定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”由此，對信用卡套現類非法經營罪的本質特徵可以從以下幾個方面進行分析。

1.從客觀方面分析，信用卡套現類非法經營罪規制的是行為人在無真實交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付現金的行為，對象是信用卡持卡人，並不禁止行為人與持卡人主體重合。在其虛構的交易行為中，行為人一人擔當交易雙方的角色。

2.從侵犯的法益分析，信用卡套現行為之所以構成非法經營罪，是因為行為人在未發生真實商品交易情況下，變相將信用卡的授信額度轉化為現金，從而將金融機構資金置於高度風險之中，嚴重擾亂國家金融管理秩序。

3.非法經營罪所體現的規範、指引、教育功能在於從事某種經營應當按照國家規定事先獲取經營許可資格，或者遵守特定行業的特定規則。如果行為人未獲取相關許可或者違反特定行業的特定規則，就應當認定為非法經營行為，情節嚴重的即可構成非法經營罪。

二、用後次所套現金歸還前次套取現金的，應當累計為非法經營數額。

非法經營罪作為擾亂市場秩序的主要犯罪之一，其危害性主要體現在在對正常市場經營秩序的嚴重擾亂，而不僅僅是金融機構資金的安全性，行為人交易的次數、交易的數額本身就體現出行為擾亂市場經濟秩序的嚴重程度。套現行為製造的虛假交易，使經濟總量虛高，還可能導致虛假的經濟統計數據和虛假的經濟繁榮景象，進而誤導經濟決策。

本案中，張虹飈在短短15個月左右的時間裡單獨或者夥同多人，非法套現2250萬元，造成信用卡交易總量的虛假放大，對市場宏觀經濟秩序造成嚴重消極影響。倘若以“本數”為犯罪數額，在行為人歸還了所套取的“本數”現金金額的情況下，就不能認定為犯罪，則必然背離非法經營罪設置的初衷。

三、明知他人為非法套現借用POS機，無償出借期間套現數額應當計入非法經營犯罪數額。

1.作為共同犯罪中的幫助犯，應當對共同犯罪行為承擔全部責任。本案中，張虹飈除了自己實施非法套現行為外，在明知他人租借其POS機系從事刷卡套現違法活動情況下，仍違反銀聯公司相關規定將POS機租借給他人，並提供個人印章、財務專用章、空白支票等。該情形下，其雖然未實施直接非法經營的實行行為，但向倪崢等人提供了該類犯罪能夠得逞的關鍵設備，屬於共同犯罪中的幫助犯。按照共同犯罪“部分行為全部責任”理論，張虹飈應當對提供POS機期間套現的金額承擔相應的法律責任。

2.非法經營罪的構成不要求以牟利為目的。行為人是否以牟利為目的、是否最終牟取了利益不影響本罪的成立。故張虹飈為他人實施非法信用卡套現行為提供犯罪工具，有償與否，不影響對其犯罪數額的認定。

四、租用POS機從事非法套現的行為人為作為出租人的持卡人非法套現的數額應當計入非法經營犯罪數額。

1.倪崢套取現金的行為符合本罪的犯罪構成要件。相關法律和司法解釋對構成本罪的主體並沒有特別限定，即並不必須是特約商戶才能成為本罪的犯罪主體。倪崢違反國家規定，即使是租用POS機為POS機出租人即信用卡持卡人張虹飈套取現金，情節嚴重的，其行為也構成非法經營罪。

2.作為POS機的實際控制人和使用受益人，應當對使用期間套現數額總額負責。雖然倪崢不是POS機的機主，但其是實際控制人，且經倪崢親手操作為張虹飈套取現金。雖然張虹飈是持卡人，倪崢未收套現手續費，似乎並無直接經濟收益，但潛在的、替代性的收益仍然存在，如張虹飈免除部分租用費，由張虹飈安排租用人之間相互調換使用POS機以逃避監管等其他形式的利益。

3.倪崢不收手續費的原因不論是雙方合意，還是自願免除，都是其非法經營行為的組成部分，其是否獲利不影響非法經營犯罪行為的認定。