未代扣代繳員工個人所得稅11萬餘元，公司被禁止參與政府採購，這樣做合適嗎？
近日，某公司稱，由於未代扣代繳員工的個人所得稅11萬餘元，稅務部門對其處以未代扣代繳兩倍的罰款,即罰款22萬餘元。數額雖然不大，但該企業卻因此被列入失信企業名單，進而被財政部門禁止參與政府採購招標活動。由於該公司的主業對政府採購高度依賴，因而陷入無法維續的艱難困境。
該公司認為，自己交了罰款，已經糾正了失信行為，當然可以申請信用修復，恢復其參與政府採購資格。
為什麼會發生此種情形？被罰22萬元就要聯動懲戒嗎？繳納罰款是否構成信用修復……在優化營商環境、安商穩商的當下，法治應當何為？
沒有重大違法記錄，的確是參與政府採購的條件之一
出於維護公共利益，法律有權規定，市場主體從事某種行為必須符合哪些條件。例如，做律師不能有刑事犯罪記錄，道理很簡單，你都帶頭嚴重違法了，咋還能依法維護當事人利益啊？
在法理上，這屬於市場主體的行為許可。而將“沒有重大違法記錄”列為條件，從而成為事中事後監管要求，通常發生於政府授益性活動中，例如政府採購、私家車牌拍賣等，具有明顯的促進法律實施的政策目的。
我國《政府採購法》第22條第1款規定，供應商參加政府採購活動應當具備下列條件：……（五）參加政府採購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄……。同時《政府採購法實施條例》第19條規定，重大違法記錄，是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰。前面幾種違法情形非常明晰，無論是遭受刑事處罰還是被責令停產停業，抑或是吊銷證照，都是非常明確且清晰可辨的，唯有“較大數額罰款”，不確定性較強，裁量空間較大。
因而，問題的焦點在於，如何認定“較大數額罰款”？
“較大數額罰款”，聽證規則應迥異於信用懲戒規則
財政部門在判斷何種數額的罰款構成“較大數額罰款”時，往往會採信《釋義》的解釋。該《釋義》指出，《條例》對行政處罰作為重大違法記錄的規定，借鑑了《行政處罰法》中聽證的規定。同時，該市各部門將納入聽證的“較大數額罰款”的額度，設定為5萬元。故而，該市財政部門依據《釋義》，結合《行政處罰聽證程序規定》，對遭受行政處罰罰款5萬元以上的企業參與政府採購進行了限制。
至此，這種做法在法理上似乎已然圓暢自洽。但價值判斷的錯位，卻帶來了南轅北轍的後果。
眾所周知，設定聽證的目的，是賦予行政相對人更大的救濟權利，啟動聽證的罰款數額的限額，不宜過高，否則，無法實現這一法益價值。故而，5萬元的數額規定，顯然是合理的。然而，在對行政相對人科以信用懲戒時，“較大數額的罰款”限額，卻不宜太低，否則，不僅有悖行政處罰法的輕微免罰原則，而且會陷入以“大炮打蚊子”的不合比例原則的責難，最重要的是，這樣會使企業因輕微違法而陷入萬劫不復的災難。
“較大數額罰款”，必須按領域一刀一刀切
如前所述，《政府採購法實施條例》第19條規定，重大違法記錄，是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰。因而，按照法益均衡原則，遭受“較大數額罰款”，應當屬於與“受到刑事處罰或停產停業、吊銷證照”等同位階的嚴重處罰，這樣才會觸發採購禁入的信用懲戒。
由於在不同行業中，罰款數額的“較大”標準千差萬別，例如，環保領域和稅收徵管領域，動輒開出天價罰單，而在市井小販的城管領域，罰個數千或者上萬，就可能屬於“較大”罰款了。
從優化營商環境的角度，有兩種處理路徑：
其一，簡易修訂本地《政府採購實施辦法》，明確本地“較大數額罰款”認定標準，或者做出指引性規範，具體標準由各行業主管部門確定。
其二，財政部門頒佈規範性文件，明確政府採購的“較大數額罰款”標準。當然，考慮到執法領域不同，情況千差萬別，可由各主管部門結合本領域特點，先行提出標準，財政部門再行根據行業差異及法益均衡，將前述標準整合為各領域的“較大數額罰款”清單，統一適用於政府採購領域。
必須說明的是，交納了罰款本身，並不構成信用修復。信用修復一般用於私益債務的履行，例如，老賴還錢，即可信用修復，但對於觸犯了公共秩序的行為，已然損害了公益，無法通過繳納罰款而修復信用。
一刀一刀切，精細執法，安商穩商，方可行穩致遠！
（作者繫上海市司法局副局長、法學教授）
欄目主編：王海燕 文字編輯：王海燕 題圖來源：視覺中國 圖片編輯：曹立媛