陳琦律師：逮捕前的37天決定被刑事拘留者命運

陳琦：廣東廣強律師事務所刑事律師，現任廣州市律協刑訴委員會委員，廣強所貪汙賄賂犯罪辯護中心祕書長

近日有一客戶到所諮詢，稱其家屬李某因借下高利貸無力歸還，債主遂以詐騙為由向公安機關報案，公安機關立案偵查後拘留了李某，現已經交看守所羈押將近一個月，正準備向檢察院提請批准逮捕。每次遇到這類當事人可以爭取無罪處理的案件，我們心裡總是對當事人家屬錯失拯救親人的重要時機而感到可惜。

民眾在日常生活中缺少對刑事訴訟的瞭解，更是從香港電視劇、英美電影中“誤解”了我國的刑事訴訟，殊不知我國與香港、英美的刑事訴訟完全是兩個不同的模式。民眾錯誤地認為庭審才是刑事訴訟的核心，只要在庭審上精彩發揮就能使當事人無罪釋放。這種普遍存在的誤解使我們認為有必要讓民眾知道親友被逮捕前的37天(拘留最長30天 提請批准逮捕最長7天)就是拯救親友的黃金時間。

一、逮捕前37天的重要性

雖然我國刑事訴訟分為偵查、審查起訴、一審、二審四個階段，在判決生效之前都不能確定犯罪嫌疑人、被告人有罪，但是我們必須要知道，決定大戰勝負的往往不在於交鋒而在於其前期準備，辦案部門早在偵查階段就已經收集到的證據就決定了犯罪嫌疑人、被告人在審判時的罪與非罪。

然而，即使犯罪嫌疑人處於羈押狀態，刑事訴訟的偵查階段甚至可以長達半年，為什麼要強調逮捕前的37天呢?其主要原因在於國家賠償、錯案責任追究制度與刑事案件證據收集的規律。

1. 國家賠償、錯案責任追究制度使逮捕後的犯罪嫌疑人難求無罪

《國家賠償法》第十七條規定：“行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：(一)違反刑事訴訟法的規定對公民採取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民採取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其後決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的;(二)對公民採取逮捕措施後，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”。

上述規定意味著如果偵查機關是依法對公民採取拘留措施的，即使其後案件被撤銷、不起訴或者判決宣告無罪的，也不存在國家賠償問題;但如果檢察院批准了對公民的逮捕，一旦該案日後被撤銷、不起訴或者判決宣告無罪的，則檢察院作為逮捕措施的決定機關需要承擔國家賠償責任。

一旦國家需要承擔賠償責任，負責案件辦理的偵查人員、檢察人員就極可能會被追究錯案的個人責任。如《檢察人員執法過錯責任追究條例》第八條就規定檢察人員在執法辦案活動中不履行、不正確履行或放棄履行職責造成錯誤或者超期羈押犯罪嫌疑人、被告人的需要追究執法過錯責任。

錯案一方面會追究執法人員責任，另一方面也會影響績效考核。如最高人民檢察院2010年印發了《最高人民檢察院考核評價各省、自治區、直轄市檢察業務工作實施意見(試行)》和《最高人民檢察院考核評價各省、自治區、直轄市檢察業務工作項目及計分細則》，對各省、自治區、直轄市檢察業務工作進行統一考評。全國各檢察院為此紛紛制定了量化標準的績效考核指標，較為普遍的是“五率”：無罪判決率、撤回起訴率、不起訴率、抗訴成功率和追訴糾錯率。在不起訴率、無罪判決率等指標的作用下，犯罪嫌疑人被逮捕後作無罪處理的可能性受到了極大的影響。因此，錯案追究與績效考核在一定程度上影響了逮捕後無罪的可能性，無罪率為零的“業績新聞”隨處可見。

而且，由於法官們在日常工作中接觸到的絕大多數案子事實上是有罪的，他們在心裡早已經形成了“被抓即有罪”的思維定勢。雖然公、檢、法均為獨立的司法機關，但彼此之間長期存在業務往來，也存在著相互制約的關係，所以法院對其它機關作出的“有罪認定”都會持審慎的態度，不會貿然地予以否定。我們曾辦理過的一個證據嚴重不足的刑事案件，主審法官在休庭時語重心長地對被告人說：“你心裡面可能覺得很無辜，但要知道我們判一個人有罪不容易，要判一個人無罪也同樣不簡單!”

2. 刑事案件證據收集的規律使逮捕前的37天格外重要

刑事訴訟的圍繞著證據展開，而大多數證據材料都是在偵查階段收集的。刑事案件的偵查階段涉及到立案、拘留、逮捕、移送審查起訴幾個環節，這幾個環節對證據的要求依次遞增。其中，立案對證據的要求是偵查部門認為有犯罪事實存在;拘留人的證據要求是偵查部門認為犯罪事實極有可能是該人所為;逮捕則不僅需要有證據顯示該人極可能實施了犯罪，還需要這些證據中已有部分是核實無誤的;移送審查起訴的證明標準是“證據確實、充分”，則需要同時具備①認定的案件事實都有證據證明，②認定案件事實的證據均經法定程序查證屬實，③綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

因此，偵查部門在向檢察院提請批准逮捕時需要有已查實的證據證明犯罪嫌疑人實施了犯罪，提請批准逮捕前的30天拘留期限對他們而言就是收集證據的黃金時間。

當事人被關進看守所後，與外界斷絕了聯繫，信息完全不對稱，兼之普通民眾對公安機關等公權部門具有天然的敬畏心理，在面對偵查人員的訊問時往往會驚慌失措，甚至作出了與事實不符、對自己不利的陳述。而且大多數當事人不瞭解法律，也不知道自己享有何種權利，如果在被拘留初期沒有與辯護律師會見，得到法律上的幫助，往往不知道在陳述時如何有針對性地進行辯解以維護自己的利益，為日後爭取無罪或者罪輕留下了隱患。

二、逮捕前37天辯護律師所能起的作用

如前所述，大多數人認為辯護律師只有在審判時才起作用，因此在考慮了經濟成本之後往往在案件被檢察院向法院提起公訴之後才聘請律師為之辯護。但事實上刑事訴訟的偵查、審查起訴與審判階段均有重獲自由的方式(撤銷案件、不起訴、判決無罪)，而通過審判來實現無罪卻是成本最高、效率最低、希望最為渺茫的。根據2013年的《中國法律年鑑》(P1065)，2013年生效判決涉案1051638人，其中無罪的只有891人，比例不足萬分之一。那麼，辯護律師及早介入案件能提供什麼幫助呢?

《刑事訴訟法》第三十六條規定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見”，第三十七條規定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信”，第八十六條第二款規定：“人民檢察院審查批准逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”根據這些規定，辯護律師可以為當事人提供多項幫助。

1. 向偵查機關了解當事人涉嫌的罪名和案件有關情況

在很多情況下，家屬只知道親友被帶走而不知道具體所犯何事，而且往往有恐懼心理而不敢出面與公安機關交涉。公安機關也因為無法聯繫到家屬，只能將拘留通知書郵寄當事人的家屬。這種信息上的不對稱使得難以有效、正確地應對案件。

在親友被拘留的第一時間委託辯護律師，辯護律師可以向偵查機關了解當事人涉嫌的罪名以及案件目前的基本情況，可以有的放矢地準備辯護方案和應對措施，使案件避免失控。

2. 會見當事人併為其提供法律幫助

會見當事人具有重要的意義，一方面是讓當事人知道自己並非孤立無援，可以堅定其積極維護訴訟利益的信心，另一方面則是讓律師為當事人提供專業的法律幫助，使當事人在不違背客觀事實的情況下能夠最大程度地避免作出對自己不利的陳述。

如開篇所講的因無力還款而被指控詐騙的例子，律師就可以向當事人指出刑法上的詐騙罪是指以非法佔有為目的，通過隱瞞真相、虛構事實的方法使被害人陷入錯誤認識進而交付財物的行為，要構成詐騙罪首先要有非法佔有他人財物的目的，即在借款時就沒想過要還款，然後還要使用了隱瞞真相、虛構事實的方法使他人陷入錯誤認識。通過律師對法律的解釋與說明，就可以幫助當事人有針對性地回憶起事實的細節，想出能證明自己沒有拒絕還款、沒有欺騙債權人的證據，在偵查人員訊問時有針對性地進行辯解，向偵查人員提供能證明自己沒有詐騙他人的線索或者證據，從而實現洗脫罪名的目的。

除了能夠向當事人講解所涉罪名的法律規定之外，辯護律師還可以向當事人解釋其在訴訟過程中所享有的權利。在偵查人員公然忽視、迴避對犯罪嫌疑人有利證據的提取，或者做完筆錄後不讓犯罪嫌疑人閱讀確認就要求其簽字的情況也偶有發生的背景下，專業、盡責的刑事辯護律師及早介入案件，對當事人來說無疑是雪中送炭。

3. 代理申訴、控告的權利

雖然如今偵查機關的辦案手段已經越趨文明，但刑訊逼供等情況仍不時發生。在親友無法見到當事人的情況下，辯護律師便成為了當事人向外傳達偵查機關違法辦案信息的唯一途徑。

辯護律師瞭解到偵查機關違法辦案的情況後，可以向有關部門申訴、控告，形成對偵查機關的監督壓力，使偵查機關必須依法辦案，也直接、間接地保護了當事人的各項權利與利益。

4. 申請變更強制措施為取保候審

辯護律師在瞭解案情、會見當事人以後，如通過其專業的判斷認為從訴訟策略上適宜申請變更強制措施為取保候審，可以向偵查機關申請取保候審。

在有理據的情況下申請取保候審，一方面可以使當事人解除羈押狀態，減輕其心理和生理壓力，另一方面則可以通過申請取保候審的形式反映己方的理由和依據，讓偵查機關多角度地瞭解該案，避免造成冤案。而且變更強制措施為取保候審之後，偵查機關就不急於在30天內提請批准逮捕，在時間上給偵查機關更大的緩衝空間，避免其逮捕之後發現錯誤卻只能將錯就錯的心態。

5. 提出意見

辯護律師依法可以向偵查機關以及檢察院提出意見。辯護律師在逮捕前從專業的角度提出法律意見非常重要，甚至能夠影響案件的發展。

在偵查機關提請批准逮捕前，辯護律師通過與當事人、委託人的溝通等方式瞭解案情後，可以從專業的角度分析案件，避免偵查機關只聽到被害人一面之詞的情況，幫助偵查機關全面全局地辦理案件，爭取偵查機關變更強制措施為取保候審或者撤案。

在偵查機關提請逮捕後，辯護律師可以通過律師意見書的方式向檢察院提出意見，使檢察院瞭解案件可能存在的問題，讓檢察院在作出逮捕決定審慎考慮，避免錯捕之後所可能承擔的國家賠償責任。一旦檢察院作出不予批准逮捕的決定，偵查部門就必須釋放當事人，或者變更強制措施為取保候審或者監視居住。

也正是基於此，不少律師都喜歡標榜自己在辦理的案件中幫助當事人成功取保候審。

刑事案件的審判固然是刑事訴訟的核心環節，但是審判結果大多早在當事人被逮捕前的37天已經決定。民眾必須要清楚被逮捕的意義以及被逮捕後尋求無罪的困難程度，必須要清楚逮捕前37天內辯護律師的工作在何種程度上可以影響當事人的命運，必須要清楚如何利用好拯救親友的黃金37天!