西安未央區譚家街道辦遇難題 住建部和區住建局文件有衝突咋辦

一邊是住建部發的《業主大會和業主委員會指導規則》，一邊是未央區住建局的一件回函，當兩者發生衝突，到底該如何決定?這個問題讓西安市未央區譚家街道辦相關科室的負責人感覺有點難。

那麼衝突到底在哪裡?就是“未參與表決的業主，其投票權數計入已表決的多數票”這條依據住建部規章制定的業主大會議事規則，到底該認為合法還是不合法?而這條規定對於解決所有想成立業主大會、選舉業委會卻因業主參與人數不夠帶來的表決難題極其重要。

業主：政策有規定，為什麼不能用

西核小區是中核集團西安核設備有限公司家屬區，位於未央區譚家街道辦。5月2日至12日，該小區召開首屆業主大會，任務是表決通過三個文件、選舉產生首屆業委會。

業主金先生介紹，小區共有2688戶。黃色的表決票和粉紅色選舉票，都是街道辦出錢印製的，各印製了2688份。但由於各種原因，僅發出了1542張表決票、1542張選舉票，5月12日當天從投票箱中收回了1532張表決票、1532張選舉票。

“在1542張表決票中，同意三個文件的有1450票。1542張選舉票投給6位候選人(按要求要選出5個)，投票結果按得票高低分別為：1355票、1360票、1052票、1206票、1101票、864票。”

“支持各位候選人的業主擁有的專有部分面積數字，在計票現場沒有計算出來，是後來由街道辦安排專人統計的。從投票支持的業主人數來看，只有兩位候選人支持人數過半。因為業委會成員要當選，必須要達到面積人數雙過半的要求，如此一來業委會選舉就無法完成了。”

金先生說：“小區由6個院子組成，要徵集業主的意見很難。因而小區業主大會議事規則中有相應規定，‘未參與表決的業主，其投票權數計入已表決的多數票’，這是根據住建部《業主大會和業主委員會指導規則》第二十六條規定製定的。若使用這條規定，就可以把這部分業主算進來，從而使候選人達到面積、人數雙過半的要求，業委會選舉也就有結果了。譚家街道辦為此向未央住建局發函詢問。6月14日，我們去街道辦拿到了這個回函，發現已經表決通過的業主大會議事規則的相關規定被區住建局認為‘違反法律規定，應屬無效’，對此我們非常不解。”

譚家街辦：上級部門認為議事規則有關條款不合法

譚家街辦城建土地環保科負責人告訴記者，西核小區首屆業主大會參與人數和麵積都達到了雙過半，業主大會程序沒有任何問題。

從業主投票表決的情況來看，面積、人數雙過半的業主表決同意《西核小區管理規約(草案)》《西核小區業主大會議事規則(草案)》《西核小區業主委員會選舉辦法(草案)》。三個文件符合法律法規的部分已生效，西核小區業主大會已經成立。

但是，業委會6名候選人中，僅有兩名候選人達到了支持人數過半，所有候選人支持面積均未過半。

業主提出，用西核小區業主大會議事規則第三條二款的規定“未參與表決的業主，其投票權數計入已表決的多數票”，將未參與表決的所有業主的意見均計入支持票。

“據我瞭解，由於西安市目前還沒有哪個小區在成立業主大會、選舉業委會的過程中使用過這條規定。同時我們也擔心，使用這條規定容易讓業委會失去監管。由於對西核小區業主大會議事規則中這條規定是否合法、能否適用不清楚，我們向上級指導部門發函詢問。6月13日，西安市未央區住房和城市建設局回函認為：該規定應屬無效，不應當依據該規則確定業主委員會候選人得票數。”

未央區住建局：是根據律師意見作出的解釋

華商報記者注意到，這份未央區住房和城市建設局給譚家街道辦事處的回函中稱：

“《西核小區業主大會議事規則》中關於‘未參與表決的業主，其投票權數計入已表決的多數票’的內容違反法律的規定，應屬無效，不應當依據該規則確定業主委員會候選得票數。

理由如下：將未參與表決的業主記入多數票，屬於將沉默視為意思表示，該推定因欠缺形式要件而無效。

《民法總則》(2017年)第八條規定：‘民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。’第一百四十條明確規定：‘行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定，當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。’

業主未參與業主大會表決，實質上是一種沉默行為。本次業主大會屬小區首次業主大會，既不存在與特定業主關於沉默即同意多數意見的約定，也沒有形成沉默即同意多數的意思表示習慣。因此，在沒有法律明確規定‘不參與表決即同意多數意見’‘沉默即同意多數意見’情況下，業主未參與表決的沉默，不應視為意思表示。”

6月19日，華商報記者和業主來到未央區住建局物管科，該科室負責人薛某對業主表示：“這是根據我們律師的意見作出的解釋，你們要告我們也好、告街道辦也好，可以走正常法律程序，還可以申請行政複議。我們也沒有遇到過這問題，我也覺得這個問題很重要，探討這個問題對全西安市都有很重要的意義。”

律師觀點：區住建局理解有誤

北京大成(西安)律師事務所律師韓朝澤認為，未央區住建局的回函中雖然引用了《民法總則》第140條的規定，但對這一條文的理解明顯有誤。

“因為該條文中其實已經明確了沉默可以視為意思表示的三種情形，即：法律規定、當事人約定、符合當事人之間的交易習慣。業主大會議事規則就是全體業主的集體約定。而且，該議事規則也已經過業主大會表決通過，對全體業主有效。所以，這是未央區住建局自己對法律條文理解有誤。我認為住建部之所以在《業主大會和業主委員會指導規則》中要制定這一條，正是考慮到在推進成立業主大會、選舉業委會這樣的業主自治事務中，因為各種原因總會有一部分業主沒有表達意見，而這部分業主的意見若一直很難徵集，就是阻礙徵集業主意見的一個很現實的障礙和難題，所以才會在《業主大會和業主委員會指導規則》中專門制定了這條規定，同時明確‘是否可以計入已表決的多數票，由管理規約或者業主大會議事規則規定’，這對推進業主自治很重要。”

專家：行政不應干涉合法民事約定

物業治理領域業主專家何志恆認為，業主大會議事規則是全體業主之間形成的民事約定，而區住建局和街道辦的指導意見屬於行政指導行為。民事主體和行政主體是獨立並行的關係，並不是上下級。在業主自治這塊，行政指導不具有法律效力。如果全體業主之間的約定沒有違反法律，用行政手段強行干預，這是非常不合適，也是違法的。同時，未央區住建局的這個回函等於否定了住建部的《業主大會和業主委員會指導規則》第二十六條。

那麼，業主們到底該咋辦?何志恆建議，業主們可以向未央區政府申請行政複議，如果行政複議還解決不了問題就要進行行政訴訟了。

業主們說，未央區住建局表示，給街道辦的指導意見是否採用，由街道辦和籌備組決定。“如果街道辦也認為我們的業主大會議事規則相關條款違法，希望能給出一份文件，我們擬申請行政複議或提起行政訴訟。住建部的行政規章在西安市到底適用不適用，希望有關部門能給一個明確說法。” 華商報記者 馬虎振 實習生 韓笑