《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》重點條文解讀
分享嘉賓：劉慶輝律師——北京安傑律師事務所
導讀：
2019年4月24日，北京市高級人民法院發佈了《商標授權確權行政案件審理指南》。《指南》總體上分為程序與實體兩部分，共計162條，是對現有裁判規則的總結和提煉。《指南》主要體現了四個方面的精神：一是規範行政行為，總結提升審查效率；二是促進商標使用，探索完善相關規則；三是加大權利保護，合理確定保護範圍；四是打擊惡意註冊，積極鼓勵誠信經營。
以下內容，是根據劉慶輝律師課堂講解整理的純乾貨，以饗讀者。
大家好!我今天要跟大家分享的主題是《<北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南>重點條文解讀》（以下簡稱《審理指南》）。《審理指南》總體上分為程序與實體兩部分，共計162個條文，是對現有裁判規則的總結和提煉。我將就其中的顯著性、馳名商標、商標近似及商品類似、在先權利——“商品化權益”四個問題進行解讀。
商標的顯著性
（一）基本概念
商標的顯著性是指商標識別商品或服務來源的特性，包括識別力和區分力，其中識別力的重要性強於區分力。識別力是商標區分商品和服務來源的特性，區分力是一個商標區別於另一個商標的能力或特性。先有識別力，後有區分力，只有具有識別力的商標才可能具有區分力。
法理上可以將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商標本身天然具有的能夠發揮識別和區別商品來源的特性，比如一些臆造性詞彙、臆造性標記，天然具有區分商品或服務來源的特性，對於這種商標標誌我們稱其具有固有顯著性。還有一種商標標誌本身欠缺固有顯著性，相關公眾通常不會將其視為商品或服務來源的標記，但是其經過長期、廣泛和大量的使用，使得相關公眾能夠將其作為識別商品或服務來源標記，我們就稱其通過使用獲得了顯著性。
在商標註冊程序中，商標評審委員會以及法院需要判斷申請商標是否具有固有顯著性或者是否經過使用獲得了顯著性，如果具有固有顯著性或者經過使用獲得了顯著性，就可以作為商標註冊和使用；如果一個標記既欠缺固有顯著性，也沒有經過使用獲得顯著性，那就不具有顯著性，無法註冊。
（二）新類型商標顯著特徵的認定
1.條文解讀
《審查指南》第9.5條規定：“顏色組合標誌、聲音標誌、或者以商品自身形狀、包裝、裝飾等形式體現的三維標誌等，是否系當事人所獨創或者最早使用，與認定該標誌是否具有顯著特徵無關。”實踐中，當事人通常會主張商標標誌系其獨創或由其最早使用，能夠發揮識別商品或服務來源的作用，具有顯著特徵。本條明確商標標誌是否由當事人獨創或最早使用，與認定其是否具有顯著特徵無關。為什麼要這麼規定呢？這是因為顯著性是商標標誌識別商品或者服務來源的特性，如果相關公眾不會將一個商標標誌作為商品或者服務來源的標記予以識別，則即使該標誌是當事人獨創或者最早使用，相關公眾也仍然不會將其作為商品或者服務來源的標記予以識別。因此，商標標誌是否由當事人獨創或最早使用，與認定其是否具有顯著特徵無關。
2.相關案例
（1）案例一：顏色組合商標（與特定三維標誌結合）[1]
葛蘭素公司向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出第6146973號顏色組合商標（簡稱申請商標）的註冊申請，指定使用在第10類的“吸入器”商品上。（如圖一）
《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》重點條文解讀
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導讀：
2019年4月24日，北京市高級人民法院發佈了《商標授權確權行政案件審理指南》。《指南》總體上分為程序與實體兩部分，共計162條，是對現有裁判規則的總結和提煉。《指南》主要體現了四個方面的精神：一是規範行政行為，總結提升審查效率；二是促進商標使用，探索完善相關規則；三是加大權利保護，合理確定保護範圍；四是打擊惡意註冊，積極鼓勵誠信經營。
以下內容，是根據劉慶輝律師課堂講解整理的純乾貨，以饗讀者。
大家好!我今天要跟大家分享的主題是《<北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南>重點條文解讀》（以下簡稱《審理指南》）。《審理指南》總體上分為程序與實體兩部分，共計162個條文，是對現有裁判規則的總結和提煉。我將就其中的顯著性、馳名商標、商標近似及商品類似、在先權利——“商品化權益”四個問題進行解讀。
商標的顯著性
（一）基本概念
商標的顯著性是指商標識別商品或服務來源的特性，包括識別力和區分力，其中識別力的重要性強於區分力。識別力是商標區分商品和服務來源的特性，區分力是一個商標區別於另一個商標的能力或特性。先有識別力，後有區分力，只有具有識別力的商標才可能具有區分力。
法理上可以將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商標本身天然具有的能夠發揮識別和區別商品來源的特性，比如一些臆造性詞彙、臆造性標記，天然具有區分商品或服務來源的特性，對於這種商標標誌我們稱其具有固有顯著性。還有一種商標標誌本身欠缺固有顯著性，相關公眾通常不會將其視為商品或服務來源的標記，但是其經過長期、廣泛和大量的使用，使得相關公眾能夠將其作為識別商品或服務來源標記，我們就稱其通過使用獲得了顯著性。
在商標註冊程序中，商標評審委員會以及法院需要判斷申請商標是否具有固有顯著性或者是否經過使用獲得了顯著性，如果具有固有顯著性或者經過使用獲得了顯著性，就可以作為商標註冊和使用；如果一個標記既欠缺固有顯著性，也沒有經過使用獲得顯著性，那就不具有顯著性，無法註冊。
（二）新類型商標顯著特徵的認定
1.條文解讀
《審查指南》第9.5條規定：“顏色組合標誌、聲音標誌、或者以商品自身形狀、包裝、裝飾等形式體現的三維標誌等，是否系當事人所獨創或者最早使用，與認定該標誌是否具有顯著特徵無關。”實踐中，當事人通常會主張商標標誌系其獨創或由其最早使用，能夠發揮識別商品或服務來源的作用，具有顯著特徵。本條明確商標標誌是否由當事人獨創或最早使用，與認定其是否具有顯著特徵無關。為什麼要這麼規定呢？這是因為顯著性是商標標誌識別商品或者服務來源的特性，如果相關公眾不會將一個商標標誌作為商品或者服務來源的標記予以識別，則即使該標誌是當事人獨創或者最早使用，相關公眾也仍然不會將其作為商品或者服務來源的標記予以識別。因此，商標標誌是否由當事人獨創或最早使用，與認定其是否具有顯著特徵無關。
2.相關案例
（1）案例一：顏色組合商標（與特定三維標誌結合）[1]
葛蘭素公司向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出第6146973號顏色組合商標（簡稱申請商標）的註冊申請，指定使用在第10類的“吸入器”商品上。（如圖一）
圖一
商標局認為，申請商標用在指定使用的商品上不易使消費者將其作為商標加以識別，不具有商標應有的顯著特徵，已構成2001年商標法第十一條第一款第（三）項規定的情形。而且商標註冊申請人葛蘭素公司提交的證據不足以證明申請商標已具有商標應有的顯著性，該商標無法獲得註冊。
一審法院認為：申請商標為顏色組合，僅由深紫色和淺紫色組合而成，用在指定使用商品上不易被相關公眾作為商標加以識別，不具有商標應有的顯著特徵。
二審法院認為：申請商標標誌不是單純的顏色組合商標，而是與特定的三維標誌相結合的顏色組合商標。通常而言，顏色組合作為商標申請註冊，其固有顯著性較弱，一般需要通過長期大量的使用，使相關公眾能夠將該顏色組合作為區分商品或者服務來源的標誌加以識別，從而取得顯著特徵，才能夠獲准註冊。具體到本案中，申請商標由兩種特定的顏色組成並以特定的方式加以使用，但在未經大量使用的情況下，相關公眾難以將其作為區分商品來源的標誌加以識別，申請商標缺乏固有的顯著特徵。這是二審判決作出的認定，認為申請商標缺乏固有的顯著特徵。雖然葛蘭素公司在原審期間和二審期間補充提交了申請商標使用的大量證據，但在商標評審委員會並未對上述證據進行審查的情況下，為保障當事人的審級利益，本院不宜對上述證據能否證明申請商標通過使用獲得顯著特徵直接作出認定。商標評審委員會應當在重新審查的過程中，對葛蘭素公司提交的相關證據重新作出審查並在此基礎上就申請商標能否予以核准註冊作出認定。
從本案可以看出，對於特定顏色組合商標，商標評審委員會和法院對於商標是否具有固有顯著性特徵通常採取比較嚴格的審查標準，否定其固有顯著性，接下來就要判斷當事人提交的使用證據是否能證明其通過使用獲得了顯著性。如果有大量使用證據能夠證明其經過使用獲得了顯著特徵的，則有獲得註冊的可能性。因此，在這類案件中，當事人應當主動收集、保存、提交使用證據，通過使用證據來證明訴爭商標通過使用獲得了顯著特徵。
（2）案例二：聲音商標（“第二含義”的認定）[2]
申請商標為第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標）商標，指定使用在第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會議服務；提供在線論壇；計算機輔助信息和圖像傳送；提供互聯網聊天室；在線賀卡傳送；數字文件傳送；電子郵件（截止）”服務上。
商標評審委員會認為：申請商標為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，該聲音較為簡單，缺乏獨創性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務項目上缺乏商標應有的顯著特徵，難以起到區分服務來源的作用，在案證據亦不能證明申請商標經使用已起到區別服務來源的作用。因此未支持註冊商標的申請。
一審判決認為：本案申請商標雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構成且整體持續時間較短，但申請商標包含六聲“嘀”音，且每個“嘀”音音調較高、各“嘀”音之間的間隔時間短且呈連續狀態，申請商標整體在聽覺感知上形成比較明快、連續、短促的效果，具有特定的節奏、音效，且並非生活中所常見，因此，其並不屬於被訴決定所認定的聲音整體較為簡單的情形。根據在案證據可以認定，申請商標所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續使用的時間長、範圍廣泛、市場佔比份額較大、使用群體所涉及的領域眾多，隨著QQ軟件、“QQ”商標知名度的提升，申請商標作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經與QQ軟件之間形成了可相互指代的關係，申請商標的聲音亦已經在即時通訊領域建立了較高的知名度，其識別性進一步增強，申請商標與QQ軟件、騰訊公司之間已經建立了穩定的對應關係，申請商標在指定使用的“信息傳送”服務項目上起到了商標應有的標識服務來源的功能。結合QQ軟件知名度、“QQ”商標知名度、申請商標知名度及相互之間對應關係等方面的分析，可以認定申請商標指定使用在電視播放、新聞社服務項目上可以起到商標應有的標識服務來源的功能。
二審法院認為：雖然申請商標構成要素的選取體現了騰訊公司的特定創意，但是，商標標誌在其指定使用服務上是否具有顯著特徵，仍然需要結合相關公眾的一般認知加以具體判斷。具體而言，由於申請商標僅由單一而重複的“嘀”音構成，相關公眾通常情況下不易將其作為區分商品或者服務來源的標誌加以識別，申請商標屬於缺乏顯著特徵的標誌。騰訊公司提供的證據能夠證明申請商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音通過在QQ即時通訊軟件上的長期持續使用，具備了識別服務來源的作用。原審判決認定申請商標在與QQ即時通訊軟件相關的“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯網聊天室、數字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”服務上具備了商標註冊所需的顯著特徵並無不當，申請商標可以在上述服務項目上予以初步審定。但是，申請商標並未在“電視播放、新聞社、電話會議服務”上實際使用，原審判決以“電話會議服務”與“超級群聊天”服務功能完全相同以及綜合性即時通訊軟件服務平臺存在提供電視播放、新聞服務的可能性為由，認定申請商標在上述三個服務項目上亦具有顯著特徵，顯然不符合申請商標經過使用方才取得顯著特徵的案件事實，不適當地為申請商標預留了申請註冊的空間，屬於適用法律錯誤，對此予以糾正。
從這個案件來看，對於新類型的聲音商標是否具有固有顯著特徵的問題，商標評審委員會和二審法院都堅持了比較嚴格的立場。該案的關鍵問題還是在於是否有使用證據，這些證據能否證明商標經過使用獲得了顯著性。該案的啟示是當事人應當注重保存和提交使用證據，證明商標經過使用獲得顯著性，否則難以說服商標評審委員會和法院准予商標註冊申請。
（三）三維標誌顯著特徵的判斷
1.條文解讀
《審理指南》第9.8條規定，“訴爭商標含有三維標誌的，應當從整體上判斷其是否具有顯著特徵，一般情況下不能僅因該商標含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。”三維標誌商標有很多情形，有的僅由三維標誌構成，還有除了三維標誌，還有文字或圖形等要素。三維標誌是否具有顯著特徵，按照本文的規定，應當根據三維標誌的整體進行判斷，不能僅因該商標含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。當然，如果三維標誌中的文字或圖形等部分本身就是三維標誌的顯著識別部分，那麼該文字或圖形可能會給三維標誌帶來顯著特徵，但是要避免的誤區是，不能僅因該三維標誌含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。
2.相關案例
（1）“醬油瓶”立體商標案[3]國際註冊第640537號三維標誌商標（簡稱爭議商標，見下圖二）在中國申請註冊的時間為2002年3月14日，核定使用在第30類“食用調味品”商品上，指定顏色為棕色、黃色，專用權期限自2005年7月27日至2015年7月27日，專用權人為雀巢公司。
《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》重點條文解讀
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2019年4月24日，北京市高級人民法院發佈了《商標授權確權行政案件審理指南》。《指南》總體上分為程序與實體兩部分，共計162條，是對現有裁判規則的總結和提煉。《指南》主要體現了四個方面的精神：一是規範行政行為，總結提升審查效率；二是促進商標使用，探索完善相關規則；三是加大權利保護，合理確定保護範圍；四是打擊惡意註冊，積極鼓勵誠信經營。
以下內容，是根據劉慶輝律師課堂講解整理的純乾貨，以饗讀者。
大家好!我今天要跟大家分享的主題是《<北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南>重點條文解讀》（以下簡稱《審理指南》）。《審理指南》總體上分為程序與實體兩部分，共計162個條文，是對現有裁判規則的總結和提煉。我將就其中的顯著性、馳名商標、商標近似及商品類似、在先權利——“商品化權益”四個問題進行解讀。
商標的顯著性
（一）基本概念
商標的顯著性是指商標識別商品或服務來源的特性，包括識別力和區分力，其中識別力的重要性強於區分力。識別力是商標區分商品和服務來源的特性，區分力是一個商標區別於另一個商標的能力或特性。先有識別力，後有區分力，只有具有識別力的商標才可能具有區分力。
法理上可以將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商標本身天然具有的能夠發揮識別和區別商品來源的特性，比如一些臆造性詞彙、臆造性標記，天然具有區分商品或服務來源的特性，對於這種商標標誌我們稱其具有固有顯著性。還有一種商標標誌本身欠缺固有顯著性，相關公眾通常不會將其視為商品或服務來源的標記，但是其經過長期、廣泛和大量的使用，使得相關公眾能夠將其作為識別商品或服務來源標記，我們就稱其通過使用獲得了顯著性。
在商標註冊程序中，商標評審委員會以及法院需要判斷申請商標是否具有固有顯著性或者是否經過使用獲得了顯著性，如果具有固有顯著性或者經過使用獲得了顯著性，就可以作為商標註冊和使用；如果一個標記既欠缺固有顯著性，也沒有經過使用獲得顯著性，那就不具有顯著性，無法註冊。
（二）新類型商標顯著特徵的認定
1.條文解讀
《審查指南》第9.5條規定：“顏色組合標誌、聲音標誌、或者以商品自身形狀、包裝、裝飾等形式體現的三維標誌等，是否系當事人所獨創或者最早使用，與認定該標誌是否具有顯著特徵無關。”實踐中，當事人通常會主張商標標誌系其獨創或由其最早使用，能夠發揮識別商品或服務來源的作用，具有顯著特徵。本條明確商標標誌是否由當事人獨創或最早使用，與認定其是否具有顯著特徵無關。為什麼要這麼規定呢？這是因為顯著性是商標標誌識別商品或者服務來源的特性，如果相關公眾不會將一個商標標誌作為商品或者服務來源的標記予以識別，則即使該標誌是當事人獨創或者最早使用，相關公眾也仍然不會將其作為商品或者服務來源的標記予以識別。因此，商標標誌是否由當事人獨創或最早使用，與認定其是否具有顯著特徵無關。
2.相關案例
（1）案例一：顏色組合商標（與特定三維標誌結合）[1]
葛蘭素公司向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出第6146973號顏色組合商標（簡稱申請商標）的註冊申請，指定使用在第10類的“吸入器”商品上。（如圖一）
圖一
商標局認為，申請商標用在指定使用的商品上不易使消費者將其作為商標加以識別，不具有商標應有的顯著特徵，已構成2001年商標法第十一條第一款第（三）項規定的情形。而且商標註冊申請人葛蘭素公司提交的證據不足以證明申請商標已具有商標應有的顯著性，該商標無法獲得註冊。
一審法院認為：申請商標為顏色組合，僅由深紫色和淺紫色組合而成，用在指定使用商品上不易被相關公眾作為商標加以識別，不具有商標應有的顯著特徵。
二審法院認為：申請商標標誌不是單純的顏色組合商標，而是與特定的三維標誌相結合的顏色組合商標。通常而言，顏色組合作為商標申請註冊，其固有顯著性較弱，一般需要通過長期大量的使用，使相關公眾能夠將該顏色組合作為區分商品或者服務來源的標誌加以識別，從而取得顯著特徵，才能夠獲准註冊。具體到本案中，申請商標由兩種特定的顏色組成並以特定的方式加以使用，但在未經大量使用的情況下，相關公眾難以將其作為區分商品來源的標誌加以識別，申請商標缺乏固有的顯著特徵。這是二審判決作出的認定，認為申請商標缺乏固有的顯著特徵。雖然葛蘭素公司在原審期間和二審期間補充提交了申請商標使用的大量證據，但在商標評審委員會並未對上述證據進行審查的情況下，為保障當事人的審級利益，本院不宜對上述證據能否證明申請商標通過使用獲得顯著特徵直接作出認定。商標評審委員會應當在重新審查的過程中，對葛蘭素公司提交的相關證據重新作出審查並在此基礎上就申請商標能否予以核准註冊作出認定。
從本案可以看出，對於特定顏色組合商標，商標評審委員會和法院對於商標是否具有固有顯著性特徵通常採取比較嚴格的審查標準，否定其固有顯著性，接下來就要判斷當事人提交的使用證據是否能證明其通過使用獲得了顯著性。如果有大量使用證據能夠證明其經過使用獲得了顯著特徵的，則有獲得註冊的可能性。因此，在這類案件中，當事人應當主動收集、保存、提交使用證據，通過使用證據來證明訴爭商標通過使用獲得了顯著特徵。
（2）案例二：聲音商標（“第二含義”的認定）[2]
申請商標為第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標）商標，指定使用在第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會議服務；提供在線論壇；計算機輔助信息和圖像傳送；提供互聯網聊天室；在線賀卡傳送；數字文件傳送；電子郵件（截止）”服務上。
商標評審委員會認為：申請商標為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，該聲音較為簡單，缺乏獨創性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務項目上缺乏商標應有的顯著特徵，難以起到區分服務來源的作用，在案證據亦不能證明申請商標經使用已起到區別服務來源的作用。因此未支持註冊商標的申請。
一審判決認為：本案申請商標雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構成且整體持續時間較短，但申請商標包含六聲“嘀”音，且每個“嘀”音音調較高、各“嘀”音之間的間隔時間短且呈連續狀態，申請商標整體在聽覺感知上形成比較明快、連續、短促的效果，具有特定的節奏、音效，且並非生活中所常見，因此，其並不屬於被訴決定所認定的聲音整體較為簡單的情形。根據在案證據可以認定，申請商標所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續使用的時間長、範圍廣泛、市場佔比份額較大、使用群體所涉及的領域眾多，隨著QQ軟件、“QQ”商標知名度的提升，申請商標作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經與QQ軟件之間形成了可相互指代的關係，申請商標的聲音亦已經在即時通訊領域建立了較高的知名度，其識別性進一步增強，申請商標與QQ軟件、騰訊公司之間已經建立了穩定的對應關係，申請商標在指定使用的“信息傳送”服務項目上起到了商標應有的標識服務來源的功能。結合QQ軟件知名度、“QQ”商標知名度、申請商標知名度及相互之間對應關係等方面的分析，可以認定申請商標指定使用在電視播放、新聞社服務項目上可以起到商標應有的標識服務來源的功能。
二審法院認為：雖然申請商標構成要素的選取體現了騰訊公司的特定創意，但是，商標標誌在其指定使用服務上是否具有顯著特徵，仍然需要結合相關公眾的一般認知加以具體判斷。具體而言，由於申請商標僅由單一而重複的“嘀”音構成，相關公眾通常情況下不易將其作為區分商品或者服務來源的標誌加以識別，申請商標屬於缺乏顯著特徵的標誌。騰訊公司提供的證據能夠證明申請商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音通過在QQ即時通訊軟件上的長期持續使用，具備了識別服務來源的作用。原審判決認定申請商標在與QQ即時通訊軟件相關的“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯網聊天室、數字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”服務上具備了商標註冊所需的顯著特徵並無不當，申請商標可以在上述服務項目上予以初步審定。但是，申請商標並未在“電視播放、新聞社、電話會議服務”上實際使用，原審判決以“電話會議服務”與“超級群聊天”服務功能完全相同以及綜合性即時通訊軟件服務平臺存在提供電視播放、新聞服務的可能性為由，認定申請商標在上述三個服務項目上亦具有顯著特徵，顯然不符合申請商標經過使用方才取得顯著特徵的案件事實，不適當地為申請商標預留了申請註冊的空間，屬於適用法律錯誤，對此予以糾正。
從這個案件來看，對於新類型的聲音商標是否具有固有顯著特徵的問題，商標評審委員會和二審法院都堅持了比較嚴格的立場。該案的關鍵問題還是在於是否有使用證據，這些證據能否證明商標經過使用獲得了顯著性。該案的啟示是當事人應當注重保存和提交使用證據，證明商標經過使用獲得顯著性，否則難以說服商標評審委員會和法院准予商標註冊申請。
（三）三維標誌顯著特徵的判斷
1.條文解讀
《審理指南》第9.8條規定，“訴爭商標含有三維標誌的，應當從整體上判斷其是否具有顯著特徵，一般情況下不能僅因該商標含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。”三維標誌商標有很多情形，有的僅由三維標誌構成，還有除了三維標誌，還有文字或圖形等要素。三維標誌是否具有顯著特徵，按照本文的規定，應當根據三維標誌的整體進行判斷，不能僅因該商標含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。當然，如果三維標誌中的文字或圖形等部分本身就是三維標誌的顯著識別部分，那麼該文字或圖形可能會給三維標誌帶來顯著特徵，但是要避免的誤區是，不能僅因該三維標誌含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。
2.相關案例
（1）“醬油瓶”立體商標案[3]國際註冊第640537號三維標誌商標（簡稱爭議商標，見下圖二）在中國申請註冊的時間為2002年3月14日，核定使用在第30類“食用調味品”商品上，指定顏色為棕色、黃色，專用權期限自2005年7月27日至2015年7月27日，專用權人為雀巢公司。
圖二
味事達公司在法定爭議期內向商標評審委員會提出撤銷爭議商標的申請。
商標評審委員會認為：爭議商標瓶型經過雀巢公司長期宣傳和使用，已為一般消費者所知曉，起到了識別商品來源的作用，爭議商標指定使用在食用調味品商品上已具備商標應有的顯著特徵，爭議商標應予以維持註冊。
與商標評審委員會的認定不同，一審法院認為，爭議商標既不具有固有顯著性，亦不具有獲得顯著性。
二審法院認為：商標是用來識別和區分商品和服務來源的標誌，某一標誌是否能夠作為商標加以註冊，關鍵在於其是否具備區分商品或服務來源的識別作用。如果一個標誌不會被相關公眾作為區分商品或服務來源的標誌加以識別，則即使該標誌是經過設計而不同於現有造型的標誌，該標誌亦缺乏作為商標加以註冊的正當性。即使該標誌是經過設計而不同於現有造型的標誌，如果一個標誌不會被相關公眾作為區分商品或服務來源的標誌加以識別，則不能被作為商標進行註冊。
而且，就商標的識別和區分作用而言，只有相關公眾首先將相關標誌作為標示商品或服務來源的標誌加以識別對待，該標誌才會在相同或類似商品和服務的不同提供者之間發揮來源區分作用，商標顯著特徵中的識別性先於區分性而存在。就三維標誌而言，無論其是否經過獨特的設計，要作為商標加以註冊，就應當具有區分商品和服務來源的識別作用。獨特的設計雖然會加深相關公眾對三維標誌的印象，但其只是該三維標誌具備區分商品和服務來源識別作用的必要而非充分條件。本案中，爭議商標是由方形瓶身和細長瓶頸結合的三維標誌，指定顏色瓶身為褐色、瓶蓋為黃色；爭議商標核定使用商品為“食用調味品”。雖然該三維標誌經過了一定的設計，有區別於常見瓶型的特點，但相關公眾容易將其作為商品容器加以識別，該三維標誌本身無法起到區分商品來源的作用。因此，原審判決關於爭議商標標誌本身缺乏顯著性的相關認定正確，二審法院予以維持。這是對於固有顯著特徵作出的認定。
關於獲得顯著性，二審法院認為，就本案而言，相關證據足以證明，至遲於1983年開始，中國大陸地區的調味品生產廠商就已經開始使用一款棕色（或透明）方形瓶作為醬油產品的外包裝，此類棕色方形瓶與本案爭議商標標誌在設計要素、整體外觀、視覺效果、指定顏色等方面均較為接近，已構成近似的三維標誌。而這種對與爭議商標標誌近似的三維標誌的使用行為，遠早於雀巢公司申請註冊爭議商標的時間，也早於雀巢公司在中國大陸地區實際使用爭議商標標誌的時間；而且，這種使用主體眾多、使用數量龐大且持續不斷的實際使用行為，已使與爭議商標標誌近似的三維標誌，成為中國大陸地區醬油等調味品的常見容器和外包裝。在此情形下，相關公眾難以將爭議商標標誌或與其近似的三維標誌作為區分商品來源的標誌加以識別，即使雀巢公司在爭議商標註冊前後對爭議商標進行了實際使用，也難以通過該使用行為使爭議商標獲得商標註冊所需具備的顯著特徵。
最高人民法院再審認為：作為商品包裝的三維標誌，由於其具有實用因素，其在設計上具有一定的獨特性並不當然表明其具有作為商標所需的顯著性，應當以相關公眾的一般認識，判斷其是否能區別產品的來源。本案中，爭議商標指定使用的“調味品”是普通消費者熟悉的日常用品，在爭議商標申請領土延伸保護之前，市場上已存在與爭議商標瓶型近似的同類商品的包裝，且由於2001年修改前的商標法並未有三維標誌可申請註冊商標的相關規定，故相關公眾不會將其作為區分不同商品來源的標誌，一、二審法院認為爭議商標不具有固有的顯著性是正確的。
關於爭議商標是否通過使用獲得了顯著性的問題。最高人民法院認為，大量同行業企業在爭議商標註冊日前使用近似的瓶型作為調味品包裝，故雀巢公司提交的證據不足以證明爭議商標通過使用獲得了顯著性。
本案中，關於立體商標是否具有顯著性，一審、二審法院都認為，雖然立體商標有一定的特色，但是相關公眾都會將其作為容器進行識別，而不會作為區分商品來源的標誌，所以缺乏固有顯著特徵，那麼接下來就得看是否經使用獲得顯著性。本案涉及的立體商標不僅有雀巢公司使用，其他同行業企業在爭議商標註冊日前也大量使用了近似的瓶型作為調味品包裝，因此雀巢公司提交的證據不足以證明爭議商標通過使用獲得了顯著性。通過本案可以看出，對於立體商標，即使有一定特色，法院通常也不會認定其具有固有顯著性，當事人應當提交使用證據來證明其經使用獲得了顯著性。
（2）案例四：“海飛絲”立體商標案
第19119659號三維標誌商標（見下圖三）由寶潔公司於2016年2月19日提出註冊申請，指定使用在第3類“洗髮劑”等商品上。商標局以申請商標中的三維標誌圖形為商品普通包裝的外觀圖形，用作商標缺乏顯著性，不具備商標的識別作用，違反了《商標法》第十一條第一款第（三）項的規定為由駁回其註冊申請。2016年12月23日，申請人不服商標局的上述駁回決定，依法向商標評審委員會提出複審申請。
《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》重點條文解讀
分享嘉賓：劉慶輝律師——北京安傑律師事務所
導讀：
2019年4月24日，北京市高級人民法院發佈了《商標授權確權行政案件審理指南》。《指南》總體上分為程序與實體兩部分，共計162條，是對現有裁判規則的總結和提煉。《指南》主要體現了四個方面的精神：一是規範行政行為，總結提升審查效率；二是促進商標使用，探索完善相關規則；三是加大權利保護，合理確定保護範圍；四是打擊惡意註冊，積極鼓勵誠信經營。
以下內容，是根據劉慶輝律師課堂講解整理的純乾貨，以饗讀者。
大家好!我今天要跟大家分享的主題是《<北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南>重點條文解讀》（以下簡稱《審理指南》）。《審理指南》總體上分為程序與實體兩部分，共計162個條文，是對現有裁判規則的總結和提煉。我將就其中的顯著性、馳名商標、商標近似及商品類似、在先權利——“商品化權益”四個問題進行解讀。
商標的顯著性
（一）基本概念
商標的顯著性是指商標識別商品或服務來源的特性，包括識別力和區分力，其中識別力的重要性強於區分力。識別力是商標區分商品和服務來源的特性，區分力是一個商標區別於另一個商標的能力或特性。先有識別力，後有區分力，只有具有識別力的商標才可能具有區分力。
法理上可以將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商標本身天然具有的能夠發揮識別和區別商品來源的特性，比如一些臆造性詞彙、臆造性標記，天然具有區分商品或服務來源的特性，對於這種商標標誌我們稱其具有固有顯著性。還有一種商標標誌本身欠缺固有顯著性，相關公眾通常不會將其視為商品或服務來源的標記，但是其經過長期、廣泛和大量的使用，使得相關公眾能夠將其作為識別商品或服務來源標記，我們就稱其通過使用獲得了顯著性。
在商標註冊程序中，商標評審委員會以及法院需要判斷申請商標是否具有固有顯著性或者是否經過使用獲得了顯著性，如果具有固有顯著性或者經過使用獲得了顯著性，就可以作為商標註冊和使用；如果一個標記既欠缺固有顯著性，也沒有經過使用獲得顯著性，那就不具有顯著性，無法註冊。
（二）新類型商標顯著特徵的認定
1.條文解讀
《審查指南》第9.5條規定：“顏色組合標誌、聲音標誌、或者以商品自身形狀、包裝、裝飾等形式體現的三維標誌等，是否系當事人所獨創或者最早使用，與認定該標誌是否具有顯著特徵無關。”實踐中，當事人通常會主張商標標誌系其獨創或由其最早使用，能夠發揮識別商品或服務來源的作用，具有顯著特徵。本條明確商標標誌是否由當事人獨創或最早使用，與認定其是否具有顯著特徵無關。為什麼要這麼規定呢？這是因為顯著性是商標標誌識別商品或者服務來源的特性，如果相關公眾不會將一個商標標誌作為商品或者服務來源的標記予以識別，則即使該標誌是當事人獨創或者最早使用，相關公眾也仍然不會將其作為商品或者服務來源的標記予以識別。因此，商標標誌是否由當事人獨創或最早使用，與認定其是否具有顯著特徵無關。
2.相關案例
（1）案例一：顏色組合商標（與特定三維標誌結合）[1]
葛蘭素公司向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出第6146973號顏色組合商標（簡稱申請商標）的註冊申請，指定使用在第10類的“吸入器”商品上。（如圖一）
圖一
商標局認為，申請商標用在指定使用的商品上不易使消費者將其作為商標加以識別，不具有商標應有的顯著特徵，已構成2001年商標法第十一條第一款第（三）項規定的情形。而且商標註冊申請人葛蘭素公司提交的證據不足以證明申請商標已具有商標應有的顯著性，該商標無法獲得註冊。
一審法院認為：申請商標為顏色組合，僅由深紫色和淺紫色組合而成，用在指定使用商品上不易被相關公眾作為商標加以識別，不具有商標應有的顯著特徵。
二審法院認為：申請商標標誌不是單純的顏色組合商標，而是與特定的三維標誌相結合的顏色組合商標。通常而言，顏色組合作為商標申請註冊，其固有顯著性較弱，一般需要通過長期大量的使用，使相關公眾能夠將該顏色組合作為區分商品或者服務來源的標誌加以識別，從而取得顯著特徵，才能夠獲准註冊。具體到本案中，申請商標由兩種特定的顏色組成並以特定的方式加以使用，但在未經大量使用的情況下，相關公眾難以將其作為區分商品來源的標誌加以識別，申請商標缺乏固有的顯著特徵。這是二審判決作出的認定，認為申請商標缺乏固有的顯著特徵。雖然葛蘭素公司在原審期間和二審期間補充提交了申請商標使用的大量證據，但在商標評審委員會並未對上述證據進行審查的情況下，為保障當事人的審級利益，本院不宜對上述證據能否證明申請商標通過使用獲得顯著特徵直接作出認定。商標評審委員會應當在重新審查的過程中，對葛蘭素公司提交的相關證據重新作出審查並在此基礎上就申請商標能否予以核准註冊作出認定。
從本案可以看出，對於特定顏色組合商標，商標評審委員會和法院對於商標是否具有固有顯著性特徵通常採取比較嚴格的審查標準，否定其固有顯著性，接下來就要判斷當事人提交的使用證據是否能證明其通過使用獲得了顯著性。如果有大量使用證據能夠證明其經過使用獲得了顯著特徵的，則有獲得註冊的可能性。因此，在這類案件中，當事人應當主動收集、保存、提交使用證據，通過使用證據來證明訴爭商標通過使用獲得了顯著特徵。
（2）案例二：聲音商標（“第二含義”的認定）[2]
申請商標為第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標）商標，指定使用在第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會議服務；提供在線論壇；計算機輔助信息和圖像傳送；提供互聯網聊天室；在線賀卡傳送；數字文件傳送；電子郵件（截止）”服務上。
商標評審委員會認為：申請商標為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，該聲音較為簡單，缺乏獨創性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務項目上缺乏商標應有的顯著特徵，難以起到區分服務來源的作用，在案證據亦不能證明申請商標經使用已起到區別服務來源的作用。因此未支持註冊商標的申請。
一審判決認為：本案申請商標雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構成且整體持續時間較短，但申請商標包含六聲“嘀”音，且每個“嘀”音音調較高、各“嘀”音之間的間隔時間短且呈連續狀態，申請商標整體在聽覺感知上形成比較明快、連續、短促的效果，具有特定的節奏、音效，且並非生活中所常見，因此，其並不屬於被訴決定所認定的聲音整體較為簡單的情形。根據在案證據可以認定，申請商標所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續使用的時間長、範圍廣泛、市場佔比份額較大、使用群體所涉及的領域眾多，隨著QQ軟件、“QQ”商標知名度的提升，申請商標作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經與QQ軟件之間形成了可相互指代的關係，申請商標的聲音亦已經在即時通訊領域建立了較高的知名度，其識別性進一步增強，申請商標與QQ軟件、騰訊公司之間已經建立了穩定的對應關係，申請商標在指定使用的“信息傳送”服務項目上起到了商標應有的標識服務來源的功能。結合QQ軟件知名度、“QQ”商標知名度、申請商標知名度及相互之間對應關係等方面的分析，可以認定申請商標指定使用在電視播放、新聞社服務項目上可以起到商標應有的標識服務來源的功能。
二審法院認為：雖然申請商標構成要素的選取體現了騰訊公司的特定創意，但是，商標標誌在其指定使用服務上是否具有顯著特徵，仍然需要結合相關公眾的一般認知加以具體判斷。具體而言，由於申請商標僅由單一而重複的“嘀”音構成，相關公眾通常情況下不易將其作為區分商品或者服務來源的標誌加以識別，申請商標屬於缺乏顯著特徵的標誌。騰訊公司提供的證據能夠證明申請商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音通過在QQ即時通訊軟件上的長期持續使用，具備了識別服務來源的作用。原審判決認定申請商標在與QQ即時通訊軟件相關的“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯網聊天室、數字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”服務上具備了商標註冊所需的顯著特徵並無不當，申請商標可以在上述服務項目上予以初步審定。但是，申請商標並未在“電視播放、新聞社、電話會議服務”上實際使用，原審判決以“電話會議服務”與“超級群聊天”服務功能完全相同以及綜合性即時通訊軟件服務平臺存在提供電視播放、新聞服務的可能性為由，認定申請商標在上述三個服務項目上亦具有顯著特徵，顯然不符合申請商標經過使用方才取得顯著特徵的案件事實，不適當地為申請商標預留了申請註冊的空間，屬於適用法律錯誤，對此予以糾正。
從這個案件來看，對於新類型的聲音商標是否具有固有顯著特徵的問題，商標評審委員會和二審法院都堅持了比較嚴格的立場。該案的關鍵問題還是在於是否有使用證據，這些證據能否證明商標經過使用獲得了顯著性。該案的啟示是當事人應當注重保存和提交使用證據，證明商標經過使用獲得顯著性，否則難以說服商標評審委員會和法院准予商標註冊申請。
（三）三維標誌顯著特徵的判斷
1.條文解讀
《審理指南》第9.8條規定，“訴爭商標含有三維標誌的，應當從整體上判斷其是否具有顯著特徵，一般情況下不能僅因該商標含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。”三維標誌商標有很多情形，有的僅由三維標誌構成，還有除了三維標誌，還有文字或圖形等要素。三維標誌是否具有顯著特徵，按照本文的規定，應當根據三維標誌的整體進行判斷，不能僅因該商標含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。當然，如果三維標誌中的文字或圖形等部分本身就是三維標誌的顯著識別部分，那麼該文字或圖形可能會給三維標誌帶來顯著特徵，但是要避免的誤區是，不能僅因該三維標誌含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著特徵。
2.相關案例
（1）“醬油瓶”立體商標案[3]國際註冊第640537號三維標誌商標（簡稱爭議商標，見下圖二）在中國申請註冊的時間為2002年3月14日，核定使用在第30類“食用調味品”商品上，指定顏色為棕色、黃色，專用權期限自2005年7月27日至2015年7月27日，專用權人為雀巢公司。
圖二
味事達公司在法定爭議期內向商標評審委員會提出撤銷爭議商標的申請。
商標評審委員會認為：爭議商標瓶型經過雀巢公司長期宣傳和使用，已為一般消費者所知曉，起到了識別商品來源的作用，爭議商標指定使用在食用調味品商品上已具備商標應有的顯著特徵，爭議商標應予以維持註冊。
與商標評審委員會的認定不同，一審法院認為，爭議商標既不具有固有顯著性，亦不具有獲得顯著性。
二審法院認為：商標是用來識別和區分商品和服務來源的標誌，某一標誌是否能夠作為商標加以註冊，關鍵在於其是否具備區分商品或服務來源的識別作用。如果一個標誌不會被相關公眾作為區分商品或服務來源的標誌加以識別，則即使該標誌是經過設計而不同於現有造型的標誌，該標誌亦缺乏作為商標加以註冊的正當性。即使該標誌是經過設計而不同於現有造型的標誌，如果一個標誌不會被相關公眾作為區分商品或服務來源的標誌加以識別，則不能被作為商標進行註冊。
而且，就商標的識別和區分作用而言，只有相關公眾首先將相關標誌作為標示商品或服務來源的標誌加以識別對待，該標誌才會在相同或類似商品和服務的不同提供者之間發揮來源區分作用，商標顯著特徵中的識別性先於區分性而存在。就三維標誌而言，無論其是否經過獨特的設計，要作為商標加以註冊，就應當具有區分商品和服務來源的識別作用。獨特的設計雖然會加深相關公眾對三維標誌的印象，但其只是該三維標誌具備區分商品和服務來源識別作用的必要而非充分條件。本案中，爭議商標是由方形瓶身和細長瓶頸結合的三維標誌，指定顏色瓶身為褐色、瓶蓋為黃色；爭議商標核定使用商品為“食用調味品”。雖然該三維標誌經過了一定的設計，有區別於常見瓶型的特點，但相關公眾容易將其作為商品容器加以識別，該三維標誌本身無法起到區分商品來源的作用。因此，原審判決關於爭議商標標誌本身缺乏顯著性的相關認定正確，二審法院予以維持。這是對於固有顯著特徵作出的認定。
關於獲得顯著性，二審法院認為，就本案而言，相關證據足以證明，至遲於1983年開始，中國大陸地區的調味品生產廠商就已經開始使用一款棕色（或透明）方形瓶作為醬油產品的外包裝，此類棕色方形瓶與本案爭議商標標誌在設計要素、整體外觀、視覺效果、指定顏色等方面均較為接近，已構成近似的三維標誌。而這種對與爭議商標標誌近似的三維標誌的使用行為，遠早於雀巢公司申請註冊爭議商標的時間，也早於雀巢公司在中國大陸地區實際使用爭議商標標誌的時間；而且，這種使用主體眾多、使用數量龐大且持續不斷的實際使用行為，已使與爭議商標標誌近似的三維標誌，成為中國大陸地區醬油等調味品的常見容器和外包裝。在此情形下，相關公眾難以將爭議商標標誌或與其近似的三維標誌作為區分商品來源的標誌加以識別，即使雀巢公司在爭議商標註冊前後對爭議商標進行了實際使用，也難以通過該使用行為使爭議商標獲得商標註冊所需具備的顯著特徵。
最高人民法院再審認為：作為商品包裝的三維標誌，由於其具有實用因素，其在設計上具有一定的獨特性並不當然表明其具有作為商標所需的顯著性，應當以相關公眾的一般認識，判斷其是否能區別產品的來源。本案中，爭議商標指定使用的“調味品”是普通消費者熟悉的日常用品，在爭議商標申請領土延伸保護之前，市場上已存在與爭議商標瓶型近似的同類商品的包裝，且由於2001年修改前的商標法並未有三維標誌可申請註冊商標的相關規定，故相關公眾不會將其作為區分不同商品來源的標誌，一、二審法院認為爭議商標不具有固有的顯著性是正確的。
關於爭議商標是否通過使用獲得了顯著性的問題。最高人民法院認為，大量同行業企業在爭議商標註冊日前使用近似的瓶型作為調味品包裝，故雀巢公司提交的證據不足以證明爭議商標通過使用獲得了顯著性。
本案中，關於立體商標是否具有顯著性，一審、二審法院都認為，雖然立體商標有一定的特色，但是相關公眾都會將其作為容器進行識別，而不會作為區分商品來源的標誌，所以缺乏固有顯著特徵，那麼接下來就得看是否經使用獲得顯著性。本案涉及的立體商標不僅有雀巢公司使用，其他同行業企業在爭議商標註冊日前也大量使用了近似的瓶型作為調味品包裝，因此雀巢公司提交的證據不足以證明爭議商標通過使用獲得了顯著性。通過本案可以看出，對於立體商標，即使有一定特色，法院通常也不會認定其具有固有顯著性，當事人應當提交使用證據來證明其經使用獲得了顯著性。
（2）案例四：“海飛絲”立體商標案
第19119659號三維標誌商標（見下圖三）由寶潔公司於2016年2月19日提出註冊申請，指定使用在第3類“洗髮劑”等商品上。商標局以申請商標中的三維標誌圖形為商品普通包裝的外觀圖形，用作商標缺乏顯著性，不具備商標的識別作用，違反了《商標法》第十一條第一款第（三）項的規定為由駁回其註冊申請。2016年12月23日，申請人不服商標局的上述駁回決定，依法向商標評審委員會提出複審申請。
圖三
商標評審委員會經審理認定：申請商標中瓶子的立體形狀為申請人已經長期、大量使用在“海飛絲”洗髮液、護髮素商品上的包裝物的立體形狀，已具有一定市場知名度。瓶子整體與行業常用的包裝物存在一定區別。申請人的“海飛絲”商標已在“護髮素、洗髮劑、香波”商品上具有較高知名度，其產品的外包裝作為不可分割的一部分，已能夠與申請人建立一一對應關係，作為區分商品來源的標識加以識別。故申請商標使用在“洗髮液、護髮素、洗髮劑、乾洗式洗髮劑”商品上具備商標應有的顯著特徵，未違反《商標法》第十一條第一款第（三）項的規定，予以初步審定。申請人未提交其在“肥皂”等其餘商品上長期大量使用該三維標誌的證據，因此，申請商標在其餘商品上的註冊申請予以駁回。商標評審委員會採信了當事人提交的使用證據，根據證據認為商標通過使用獲得了顯著性。
本案涉及到立體商標是否具有顯著特徵的審查標準問題。對於立體商標而言，行業通用或常用包裝物的立體形狀等，不能起到區分商品來源的作用，應判定為缺乏顯著特徵。但是，如果相關的立體標記經過大量使用，獲得了顯著性特徵，這種情況可以核准註冊。本案就是綜合考慮了立體形狀本身的差異性、該立體形狀經申請人的長期大量使用已具有高知名度等因素作出部分初步審定的決定。本案再次說明，對商標獲得顯著性的證明問題，還是需要提交經過使用獲得商標顯著性的證據。
綜上所述，顏色組合商標、聲音商標、立體商標，如果不是極其特別的設計，通常會被認定為不具有固有顯著性，當事人應當提交證據證明其通過使用獲得了顯著性。
馳名商標的保護
關於馳名商標的保護，《審理指南》共做出了八條規定，在此我對其中第11.7條和第11.8條進行解讀。
（一）馳名商標的法條轉換
1.條文解讀
第11.7條規定：“商標評審部門在符合下列條件的情況下，適用商標法第三十條或者第三十一條作出被訴裁決且支持當事人申請，對方當事人主張適用法律錯誤的，不予支持：
（1）當事人依據商標法第十三條第三款的規定對相同或者類似商品上申請註冊的訴爭商標申請不予核准註冊或者宣告其無效的；
（2）當事人沒有明確主張訴爭商標的申請註冊違反商標法第三十條或者第三十一條的；
（3）當事人申請訴爭商標不予核准註冊或者宣告無效的實質理由是相關公眾容易對訴爭商標與引證商標所標示的商品來源產生混淆的；
（4）當事人提出宣告訴爭商標無效的申請沒有超出商標法第四十五條第一款規定的五年期限的。”
實踐中，有的當事人主張訴爭商標與引證商標會造成混淆，要求就引證商標在相同或類似商品上提供保護，但是沒有援引商標法第30條或第31條的規定，而是援引商標法第13條的規定。在此情況下，商標評審委員會通常會將當事人援引的商標法第13條轉換成商標法第30條或者第31條進行審理。本條是針對這種情況作出的規定。
為什麼當事人會引用商標法第13條對相同或者類似商品上的引證商標主張保護呢？一方面可能是當事人對法律理解和適用存在不當，還有一個理由可能是當事人故意為之，想借助案件將其引證商標認定為馳名商標。對於這種情況，商標評審委員會通常會根據當事人的實質理由對法條進行轉換，然後進行審查。為什麼需要轉換法條呢？這裡涉及馳名商標的按需認定的問題。我國對馳名商標實行按需認定原則，只有確有需要認定相關商標為馳名商標的情況下才需要適用馳名商標條款，如果用其他條款足以保護當事人的利益，則應當利用其它條款。在可以適用商標法第30條或者第31條對相同或類似商品上的引證商標進行保護的情況下，就沒有必要援引馳名商標條款對引證商標進行保護，商標評審委員會往往會進行條文轉換，將馳名商標條款轉換為第30條或第31條進行審查。如果商標評審委員會轉換法條後作出了支持當事人主張的認定，如果當事人或對方當事人主張適用法律錯誤的，法院通常會支持商標評審委員會的做法，對當事人的主張不予支持。但如果商標評審委員會轉換法條進行審理後未支持當事人的主張，當事人或者對方當事人主張適用法律錯誤的，法院可能予以支持。
這一問題涉及到《審理指南》第2.2條“商標法第十三條與第三十條的選擇適用”。該條規定：“當事人依據商標法第十三條或者同時依據第十三條及第三十條提出申請，商標評審部門未依據商標法第十三條進行審查，且未支持當事人申請的，構成遺漏評審理由，若對當事人權利產生實際影響，當事人據此主張違反法定程序的，可以予以支持。”當事人提出了商標法第13條或者同時提出了商標法第13條和第30條，而商標評審部門未依據商標法第13條進行審查，僅依據第30條進行審查，審查的結論卻沒有支持當事人的主張，這種情況下法院通常會認為商標評審委員會遺漏了當事人提出的理由，違反了法定程序。
（二）已註冊馳名商標在同類商品的保護
《審查指南》第11.8 條規定：“訴爭商標自注冊之日起超過五年的，馳名商標所有人依據商標法第十三條第三款的規定請求對在相同或者類似商品上的訴爭商標宣告無效的，可以予以支持。”這條是對現行商標法第45條的理解和適用。《商標法》第四十五條規定，“已經註冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，自商標註冊之日起五年內，在先權利人或者利害關係人可以請求商標評審委員會宣告該註冊商標無效。對惡意註冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。”
《審理指南》第11.8條有以下三個適用條件：
（1）訴爭商標被核准註冊超過五年，無法適用商標法其它條款對在先商標進行保護；
（2）在先商標在訴爭商標申請日之前已經馳名；
（3）訴爭商標註冊人惡意註冊。
其中第三個要件，在《審理指南》第11.8條的文本表述中似乎看不出來，但是鑑於該條是對商標法第45條的適用，而商標法第45條中提到“對惡意註冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制”，因此，第11.8條的適用條件當然包括“訴爭商標註冊人惡意註冊”的要件。對於符合上述三個要件的，若不允許馳名商標在同類商品上得到保護，則馳名商標權利人沒有其它的救濟途徑，顯屬不公。根據“舉重以明輕”的法理，既然馳名商標在跨類商品上都可以得到保護，那麼在同類商品上更應該得到保護。如果訴爭商標註冊已經超過五年，在先商標權利人無法通過其他條款進行救濟，只能通過該條進行救濟，對於這種情況，我們應當允許援引該條款，主張對同類商品上的馳名商標進行保護，否則是不公平的。
（三）“哈三五HSW及圖”商標案[4]
訴爭商標為第3975912號“哈三五HSW及圖”商標，由王軍於2004年3月24日申請註冊，於2006年2月14日獲准註冊，核定使用在第30類的調味品、辣椒粉、醬菜（調味品）、佐料（調味品）、雞精（調味品）、五香粉、味精商品上，專用期限至2026年2月13日。2009年3月7日，訴爭商標經核准轉讓至哈爾濱三五味業公司名下。該商標核准註冊商標時間比較長。引證商標為第576611號“三五SANWU及圖”商標，申請日為1990年12月24日，核定使用在第30類的火鍋調料商品上，經續展，專用期限至2021年12月29日，現權利人為重慶三五世全公司。
2015年5月18日，重慶三五世全公司針對訴爭商標向商標評審委員會提出無效宣告申請，其主要理由為：一、重慶三五世全公司系國內調味品行業知名企業，其“三五”等系列商標經過大量使用和廣泛宣傳，在國內享有極高的知名度和美譽度，尤其是其引證商標已被商標評審委員會認定為第30類“火鍋調料”上的馳名商標。二、引證商標經過經多年使用及廣泛宣傳，在訴爭商標申請日之前已在業內外相關公眾中享有極高的知名度和美譽度，成為馳名商標。哈爾濱三五味業公司在明知重慶三五世全公司的引證商標已馳名的情況下，仍然在第30類調味品上惡意註冊與之相近的訴爭商標，易誤導公眾，致使重慶三五世全公司的利益受到損害。訴爭商標的註冊違反了2014年商標法第三十條的規定。三、哈爾濱三五味業公司對重慶三五世全公司馳名商標的惡意摹仿是其慣用伎倆。四、訴爭商標的註冊目的不僅涉嫌“傍名牌、搭便車”，且有惡意囤積商標之虞，其使用易造成不良社會影響，有違誠實信用原則，違反了2014年商標法第七條第一款及第十條第一款第八項的規定，應當予以撤銷。重慶三五世全公司依據2014年商標法第三十條、第七條第一款、第十條第一款第八項、第四十五條第一款的規定，請求宣告訴爭商標應予無效宣告。
商標評審委員會作出的被訴裁定認為：重慶三五世全公司援引2001年商標法第二十八條規定主張訴爭商標無效，超出了法定期限，予以駁回。重慶三五世全公司提交的證據不足以證明引證商標在訴爭商標申請日之前構成馳名商標。訴爭商標不存在具有“其他不良影響”的情形。商標評審委員會裁定：訴爭商標予以維持。重慶三五世全公司不服被訴裁定，向北京知識產權法院提起訴訟。
一審法院認為，被訴裁定關於引證商標未構成馳名商標及重慶三五世全公司提出的無效宣告已超出法定期限的認定並無不當，予以支持。據此駁回重慶三五世全公司的訴訟請求。
重慶三五世全公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，並向該院補充提交了4組證據（均為原件），這四組證據是用來證明引證商標構成馳名商標。
二審法院根據在案證據查明瞭引證商標知名度的相關事實，在此基礎上，二審法院認為：根據2014年商標法第四十五條的規定，馳名商標所有人可以超出五年提起無效宣告請求，需要滿足訴爭商標系惡意註冊和引證商標為馳名商標兩個要件。在案的全部證據可以證明引證商標在訴爭商標申請日之前，已經為相關公眾廣為知曉，在火鍋調料商品上構成馳名商標。訴爭商標的申請人王軍所創辦的公司與重慶三五世全公司的前身四川三五火鍋館曾經有過聯營合作關係，據此可以認定訴爭商標的申請人王軍對於引證商標是明知的，其申請註冊訴爭商標具有主觀惡意。雖然商標法第十三條第二款的規定是對馳名商標在不相同或者不類似商品上的保護。但根據“舉重以明輕”的原則，在相同或者類似商品上，馳名商標亦應得到相應的保護。訴爭商標中的中文“哈三五”完整包含了引證商標的顯著識別部分“三五”，構成對引證商標的摹仿，訴爭商標註冊在調味品、佐料（調味品）等商品上，易誤導公眾，致使重慶三五世全公司的利益受到損害。因此，訴爭商標應當被宣告無效。商標評審委員會和一審法院相關認定有誤，二審法院對此予以糾正。
商標近似、商品類似的認定
（一）商標申請駁回複審行政案件中商標近似性的判斷
《審理指南》第15.3條規定：“商標申請駁回複審行政案件中，訴爭商標與引證商標是否近似，主要根據訴爭商標標誌與引證商標標誌近似程度等因素進行認定。訴爭商標的知名度可以不予考慮。”實踐中，申請人通常會提交證據用於證明訴爭商標經過長期大量的使用已經具有很高的知名度，能夠與引證商標進行區分，訴爭商標應當予以核准註冊。對於當事人提交的訴爭商標的使用證據和知名度證據，法院是否應當考慮和採信？根據本條的規定，法院對訴爭商標的使用證據和知名度證據不予考慮。為什麼不予考慮？因為在這類案件中，當事人只有訴爭商標的註冊人和商標評審委員會，引證商標的權利人沒有進入到案件中，沒有機會提交關於引證商標的知名度的證據。對於訴爭商標與引證商標是否近似的問題，我們要考慮引證商標的知名度，在引證商標權利人無法參與到商標評審中的情況下，我們無法考慮引證商標的知名度，在此情況下對訴爭商標的使用證據和知名度證據就更不應該考慮。另外，在這類案件中，訴爭商標的註冊人通常會在申請註冊之後通過大量的使用來強化訴爭商標的知名度。這種使用是否合法，是存在爭議的。如果訴爭商標和引證商標是近似的，那麼訴爭商標的使用就是不合法的。對於不合法的使用證據，當然不能考慮。
（二）商標不予註冊複審和無效宣告請求行政案件中商標近似性的判斷
1.條文解讀
《審理指南》第15.4條規定：“商標不予註冊複審和商標權無效宣告請求行政案件中，若訴爭商標的申請人主觀並無惡意，且基於特定歷史原因訴爭商標與引證商標長期共存，形成既定市場格局，當事人主張不會導致相關公眾發生混淆的，可以認定不構成近似商標。”這一條是關於“市場格局論”的問題，需要注意的是“市場格局論”不能濫用，只有“基於特定歷史原因訴爭商標與引證商標長期共存”的才可以適用“市場格局論”。為什麼基於特定歷史原因長期共存各自形成市場格局的訴爭商標與引證商標，可以認定為不近似？這是因為引證商標有知名度，訴爭商標也有知名度，相關公眾能夠區分和識別，不會混淆，因此二者不構成近似商標。
2.“福聯升FULIANSHENG及圖”商標案[5]
被異議商標為第7504400號“福聯升FULIANSHENG及圖”商標，由福聯升公司於2009年6月29日向商標局提出註冊申請，指定使用商品為第25類“服裝、內衣、鞋”等。引證商標為“內聯升”商標，核定使用在第25類“鞋”商品上。
商標評審委員會作出的被訴裁定認為，被異議商標與引證商標構成使用在相同或類似商品上的近似商標，裁定被異議商標不予核准註冊。
一審法院採用了“市場格局論”，認為綜合福聯升公司提交的證據可知其對被異議商標進行了長期廣泛的宣傳和使用，包括聘請影視明星作為企業形象代言人、開展大量的經營活動和公益性活動、在全國各地擁有1000多家加盟店、被有關部門和組織授予了各種榮譽等等，使得被異議商標建立了較高市場聲譽，形成了相關公眾群體，相關公眾客觀上可以將其與引證商標相區分。在判斷被異議商標能否得以註冊時，應注重維護這種已經形成和穩定的市場秩序。綜合考慮以上因素，被異議商標與引證商標共存於市場，使用在相同或類似商品上時，不會導致相關公眾的混淆誤認，不構成2001年《商標法》第二十八條所指的使用在相同或類似商品上的近似商標。
二審法院沒有采用“市場格局論”，認為被異議商標為圖文組合商標，引證商標為文字商標，二者在整體視覺效果上雖有差異，但圖文組合的被異議商標中的漢字“福聯升”系其主要認讀和識別部分，該部分與引證商標“內聯升”相比，僅首字不同，且後兩個漢字“聯升”並非固定的詞語組合，而是內聯升公司所獨創，二者具有一定的近似性。同時，考慮到引證商標在被異議商標申請日前已經具有一定知名度，當二者同時使用在同一種或類似商品上時，相關公眾容易誤認為二者是同一市場主體提供的系列商標，或者誤認為二者的提供者之間存在某種特定聯繫。因此，被異議商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。一審法院有關被異議商標與引證商標不構成2001年《商標法》第二十八條規定情形的認定有誤，二審法院予以糾正。
最高人民法院亦否認了市場格局論，作出了以下認定：
首先，從兩商標的音、形、義看，雖然被異議商標兼具文字和圖形，但其文字部分“福聯升”為商標的呼叫部分，起到主要的識別作用。將“福聯升”與引證商標相比，二者僅首字不同，其餘的“聯升”兩字完全相同，相關公眾對兩商標的稱呼近似。而且，引證商標中的“聯升”並非固定的詞語組合。
其次，關於引證商標的顯著性和知名度，根據一、二審判決以及再審審查查明的事實，“內聯升”系中國馳名商標，先後被認定為中華老字號、國家非物質文化遺產，榮獲“中國布鞋第一家”等榮譽稱號，其銷售的布鞋產品在相關公眾中具有極高的美譽。在引證商標具有如此高的顯著性和知名度的情況下，與其構成近似商標的範圍較普通商標也應更寬，同業競爭者亦相應地應具有更高的注意和避讓義務。
再次，關於被異議商標的知名度和使用情況。再審申請人提交證據1、2、6，用於證明其在全國28個省、自治區、直轄市發展有若干加盟店，形成了一定的知名度。但所述證據僅能證明被異議商標在其各地的加盟店中使用，形成了一定的市場規模，但不足以證明被異議商標具有較高的知名度和顯著性。在引證商標具有較高的知名度和顯著性，並且被異議商標與引證商標標識近似的情況下，再審申請人提交的證據不足以證明被異議商標與引證商標形成了有效的市場區分。相關公眾施以一般注意力，客觀上仍然容易對引證商標和被異議商標的商品來源產生混淆誤認，或者誤認為被異議商標與引證商標所指代的商品存在特定聯繫。
最後，再審申請人在註冊、使用被異議商標時存在攀附被申請人與引證商標的明顯惡意。再審申請人從商標、註冊地乃至企業名稱上，都有意貼近被申請人及其引證商標。再審申請人不僅無正當理由註冊具有“聯升”字樣的被異議商標，還圍繞“聯升”字樣，在同類商品及其他類別商品上另行申請註冊十餘項包含有“聯升”文字的其他商標，其主觀惡意愈加明顯。雖然被異議商標經過一定時間和範圍的使用，客觀上形成了一定的市場規模，但是，有關被異議商標的使用行為大多是在被異議商標申請日之後，尚未核准註冊的情況下發生的。再審申請人在其大規模使用被異議商標之前，理應認識到由於被異議商標與引證商標近似，並且引證商標具有較高的知名度和顯著性，故存在被異議商標不被核准註冊，乃至因使用被異議商標導致侵犯引證商標註冊商標權的法律風險。再審申請人未能盡到合理的注意和避讓義務，仍然申請註冊並大規模使用被異議商標，由此帶來的不利後果理應自行承擔。相反，在再審申請人作為同業競爭者明知或者應知引證商標具有較高知名度和顯著性，仍然惡意申請註冊、使用與之近似的被異議商標的情形下，如果仍然承認再審申請人此種行為所形成的所謂市場秩序或知名度，無異於鼓勵同業競爭者違背誠實信用原則，罔顧他人合法在先權利，強行將其惡意申請的商標做大、做強。這樣既不利於有效區分市場，亦不利於淨化商標註冊、使用環境，並終將嚴重損害在先商標權人的合法權益以及廣大消費者的利益，違背誠實信用原則以及商標法“保護商標專用權”、“維護商標信譽”、“保障消費者和生產、經營者的利益”等立法宗旨。因此，再審申請人有關被異議商標經過使用，已經形成一定的市場知名度，不會導致相關公眾混淆的主張，缺乏事實和法律依據，再審法院不予支持。
（三）中文商標與外文商標的近似性判斷
1.條文解讀
《審理指南》第15.8條規定：“中文商標與外文商標的近似性判斷，可以綜合考慮以下因素：
（1）相關公眾對外文含義的認知程度；
（2）中文商標與外文商標在含義、呼叫等方面的關聯性或者對應性；
（3）引證商標的顯著性、知名度和使用方式；
（4）訴爭商標實際使用的情況。”
2.相關案例[6]
被異議商標為“好太太HAOTAITAI及圖”，引證商標為“GoodWife，均註冊在第11類商品上。一審法院認為兩商標可以相互區分，未構成近似商標。二審法院認為引證商標“GoodWife”中的“Good”“Wife”均為常用單詞，中文意思為“好”“太太”，與被異議商標中的“好太太”有對應關係，故兩個商標構成近似商標。從二審判決認定來看，二審判決考慮了相關公眾對訴爭商標的認知的問題，認為good wife 都是常用單詞，中國公眾也能認定相關含義，認定構成近似商標。
（四）共存協議
1.條文解讀
（1）共存協議的屬性
《審理指南》第15.10條規定：“判斷訴爭商標與引證商標是否構成近似商標，共存協議可以作為排除混淆的初步證據。”此前，關於共存協議的屬性法院是有爭議的。一種觀點認為，共存協議是排除混淆可能性的初步證據；另一種觀點認為，共存協議是在先引證商標權利人作出的處分其商標權的意思表示，商標評審委員會和法院應當該意思表示，並據此作出商標不近似的認定。本條明確了共存協議是排除混淆的初步證據，即使當事人出具共存協議，也不能當然認為相關商標不近似，還是需要結合案件的事實進行認定。
（2）共存協議的形式要件
《審理指南》第15.11條規定：“引證商標權利人應以書面形式同意訴爭商標申請註冊，明確載明訴爭商標的具體信息，但附條件或者附期限的共存協議一般不予採信。
共存協議應當真實、合法、有效，且不存在損害國家利益、社會公共利益和第三人合法權益等情形，否則不應予以採納。”
（3）共存協議的法律效果
《審理指南》第15.12條規定，“引證商標與訴爭商標的商標標誌相同或者基本相同，且使用在相同或者類似商品上的，不能僅以共存協議為依據，准予訴爭商標的註冊申請。”需要注意的是，即使當事人出具共存協議，也不能准予訴爭商標的註冊申請，共存協議僅是排除混淆可能性的初步證據，不能僅憑該證據便做出商標是否構成近似的認定。
引證商標與訴爭商標的商標標誌近似，使用在相同或者類似商品上，引證商標權利人出具共存協議的，在無其他證據證明訴爭商標與引證商標的共存足以導致相關公眾對商品來源發生混淆的情況下，可以認定訴爭商標與引證商標不構成近似商標。
引證商標權利人出具共存協議後，以訴爭商標與引證商標構成近似商標為由，提起不予註冊異議或者請求無效宣告的，不予支持，但該協議依法無效或者被撤銷的除外。”
2.相關案例[7]
申請商標為“UGG”，指定使用在第35類服務上，申請人為德克斯公司。引證商標為“UCG”，核定使用在第35類服務上。商標局駁回申請商標的註冊申請。德克斯公司向商標評審委員會申請複審，並提交了引證商標權利人出具的同意申請商標註冊的《同意書》。商標評審委員會未採信《同意書》，認定兩商標近似。
一審法院認為，引證商標權利人對申請商標可與引證商標共存的同意並不能排除消費者對兩商標混淆誤認的可能性，其出具的《同意書》無法成為申請商標可予核准註冊的理由，沒有采信當事人提出的同意書。
二審法院認為，在申請商標標誌與引證商標標誌近似程度較高，但引證商標所有人出具《同意書》同意申請商標註冊的情況下，該《同意書》應當作為適用《商標法》第二十八條審查判斷申請商標可否獲准註冊時應予考量之因素。原因在於：
第一，商標申請註冊中，根據《商標法》第二十八條對於混淆可能性的判斷是商標授權行政機關或者人民法院從相關公眾的角度作出的一種推定，而《同意書》是由與自身具有直接利益關係的在先商標權人出具，其對是否可能產生混淆的判斷更加符合市場實際。因此，若無其他明顯因素表明存在混淆的可能性，《同意書》通常是排除混淆可能性的有力證據。
第二，商標權是一種民事財產權利。根據意思自治的原則，除非涉及重大公共利益，商標權人可依自己的意志對權利進行處分。《同意書》即為在後商標申請人經與在先商標權人協商，由在先商標權人作出的同意近似標誌在相同或類似服務上共存的意思表示。《同意書》體現了在先商標權人對其權利的處分。《商標法》的直接目的是保護商標權人的權利，同時兼顧消費者的利益。只有在有充分證據證明在先商標權人簽署的《同意書》侵害了消費者利益的情況下，在先商標權人對其權利的處分才應當予以否定。本案申請商標“UGG”和引證商標“UCG”均為由三個英文字母組成的文字商標，不具有固定含義，從字形、讀音及整體外觀上看，兩商標標誌的近似程度較高。但引證商標所有人UNICREDIT S.P.A.出具《同意書》表示同意申請商標的註冊和使用。因此，判斷申請商標和引證商標是否構成《商標法》第二十八條規定的近似商標時，應當考慮《同意書》對混淆可能性判斷的影響。雖申請商標標誌和引證商標標誌較為近似，但中間字母的差異整體上能夠為消費者所區分。申請商標指定使用的服務，除進出口代理外，其餘服務類別與引證商標核定使用服務類別的類似程度不高。
此外，亦應考慮德克斯公司在第25類鞋商品上的“UGG”商標知名度較高的因素。引證商標所有人UNICREDIT S.P.A.同意申請商標在中國註冊和使用，可以看出引證商標所有人認為申請商標與引證商標共存於相同或類似服務上引起混淆的可能性較低或者說是可以容忍的。《同意書》表現了UNICREDIT S.P.A.對其商標權的處分，在無證據表明該《同意書》會對消費者利益造成損害的情況下，應當予以尊重。綜合上述因素，申請商標與引證商標共存於相同或類似服務上，不易引起相關公眾的混淆，不構成《商標法》第二十八條規定的近似商標。
在先權利
（一）在先權利的範圍
《審理指南》第16.1條規定：“當事人依據反不正當競爭法第六條主張在先合法權益的，可以適用商標法第三十二條進行審理。 認定訴爭商標的申請註冊是否損害他人在先權利，一般以規定在先權利的法律為依據。”根據該條的規定，當事人要求保護其在先合法權益的，除了可以引用《民法總則》、《著作權法》中的實體法律條款，還可以引用《反不正當競爭法》第六條關於商業標記的規定來主張在先合法權益。
（二）商品化權益
1.條文解讀
對於“商品化權益”，實踐中有兩種觀點，一種觀點認為法院可以對“商品化權益”作出認定，另一種觀點則認為法院不能創設“商品化權益”。
《審理指南》第16.18條規定，在法律尚未規定“商品化權益”的情況下，法院不宜直接在裁判文書中使用“商品化權益”等稱謂。第16.19條則對“商品化權益”認定作出了限制，當事人主張的“商品化權益”內容可作為姓名權、肖像權、著作權、一定影響商品（服務）名稱等法律明確規定的權利或者利益予以保護的，不宜對當事人所主張的“商品化權益”進行認定。只有依據除商標法第三十二條“在先權利”之外的其他具體條款不足以對當事人提供救濟，且無法依據前款所規定的情形予以保護的，在符合特定條件時，可以依據當事人的主張適用商標法第三十二條“在先權利”予以保護，但一般應依據反不正當競爭法第六條的規定進行認定。
上述條文體現的基本精神是，對於合法權益的保護，如果能夠依據現有實體法律條款進行保護的，就依據實體法律條款進行保護，如果無法通過現有實體法律條款進行保護，且當事人提出商品化權益的情況下，法院可以根據反不正當競爭法第六條的規定對在先權益作出認定。
對於第16.19條第二款中所提到的“特定條件”的認定，第16.20條規定應同時具備下列情形：
（1）“保護對象”為作品名稱、作品中的角色名稱等；
（2）在訴爭商標申請日前，“保護對象”應具有一定知名度；
（3）訴爭商標的申請註冊人主觀上存在惡意；
（4）訴爭商標標誌與“保護對象”相同或者相近似。
（5）訴爭商標指定使用的商品屬於“保護對象”知名度所及的範圍，容易導致相關公眾誤認為其經過“保護對象”利益所有人的許可或者與利益所有人存在特定聯繫。
總之，在符合上述五個要件的情況下，才能對當事人主張的商品化權益，依據反不正當競爭法第六條的規定進行認定。
2.相關案例
北京市高級人民法院作出的“葵花寶典”案是商品化權益的典型案例，在該案中，商標評審委員會和一審判決都採用了“商品化權益”的提法；而二審法院否定了“商品化權益”的提法，認為應當結合反不正當競爭法第六條的規定進行認定。由於時間有限，我不再詳細展開，具體內容詳見（2018）京行終6240號行政判決書。
[1] 參見北京市高級人民法院（2016）京行終211號行政判決書。
[2] 參見北京市高級人民法院（2018）京行終3673號行政判決書。
[3] 參見最高人民法院（2014）知行字第21號行政裁定書。
[4] 參見北京高院（2017）京行終4568號行政判決書。
[5] 參見最高人民法院（2015）知行字第116號行政裁定書。
[6] 參見北京市高級人民法院（2018）京行終2191號行政判決書。
[7] 參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1043號行政判決書。
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