實戰文書 | 關於建議對樑某某涉嫌詐騙罪一案作出不予批准逮捕的法律意見書（鉅額網絡詐騙）

江某市人民檢察院：

我受樑某某及其姐姐樑某玲的委託和廣東廣強律師事務所的指派，在樑某某等人涉嫌詐騙罪一案中擔任樑某某的辯護人。本案現由江某市公安局刑警大隊偵查，該局已向貴院提請批准逮捕，而貴院正對本案進行審查逮捕中。

我依法會見了樑某某，根據樑某某所述，本案基本事實是：2016年12月某日，樑某某應姐夫冼某某要求，辦理了一張招商銀行卡歸冼某某管理使用；2017年2月中，樑某某入職其姐夫冼某某開辦的網絡廣告公司，至5月中離職，共工作3個月；樑某某的日常工作由冼某某安排，通過手機搜索QQ中的APP群，並在搜中的QQ群裡發佈廣告，以此獲得冼某某支付的勞動報酬；5月11日，被老闆冼某某告知有人因為從事同類工作被抓，樑某某遂離職；5月20日，樑某某接到姐姐樑某玲通知去派出所的消息後，主動前往派出所歸案。

辯護人認為：樑某某客觀上沒有實施詐騙的行為，主觀上也沒有詐騙的故意。樑某某在QQ群中發佈包括“情某影音APP”在內的廣告的行為，系按公司要求履行職務的行為；樑某某按勞計酬從公司獲取報酬，而其所在公司按客戶要求代為發佈網絡廣告並收取代理費用；樑某某在發佈廣告的過程中，就是將“情某影音APP”通過手機推薦到QQ群中，其中“情某影音APP”內容由運營商提供，分成比例由“情某影音APP”在系統中設定，無論是“情某影音APP”內容，還是“情某影音APP”會員註冊的繳費比例劃分，樑某某均無法虛構，因為他無從參與相關環節；樑某某也沒有隱瞞真相的行為，樑某某發佈廣告的行為本身並沒有違反現行法律；據瞭解，相關“情某影音APP”設置有用戶繳納費用的環節，而用戶繳納費用後往往得不到更多服務，由此涉嫌詐騙犯罪，對此，應看到，“情某影音APP”通過彈出窗口與用戶溝通並收取費用，系雙方間的合同行為，是否構成民事欺詐或刑事詐騙犯罪，相應責任應由“情某影音APP”運營商承擔，樑某某本人對此並不知情；樑某某並非“情某影音APP”的員工，“情某影音APP”運營的收益樑某某無權參與分配，“情某影音APP”出現虧損樑某某也無需擔責。因此，樑某某的發佈廣告行為用戶的損失之間，不具備刑法上的因果關係，樑某某的行為不符合我國刑法所要求的犯罪的主客觀構成要件，也不符合詐騙罪的行為特徵。故根據《刑事訴訟法》第八十八條的規定，我請求貴院對樑某某作出不予批准逮捕的決定。

具體事實和理由如下：

一、樑某某客觀上沒有實施詐騙的犯罪行為

首先，從工作內容看，樑某某和工友一起，按他的姐夫兼老闆冼某某的要求在QQ群裡發佈廣告，具體流程：通過手機搜索APP安裝的QQ群，並在搜中的QQ群裡發佈消息：推廣網站或推廣商發佈“情某影音APP”短視頻廣告可獲會員註冊費85%的提成，“情某影音APP”短視頻提供商獲10%提成，廣告發布方即樑某某所在公司得提成的5%；其中，“情某影音APP”由程序商提供，其內容與內設程序均與廣告公司無關：廣告公司及其員工既不參與設計，更無權刪改，故發佈廣告本身不涉及虛構事實或隱瞞真相行為。同時，廣告公司獲得5%的分成比例，在雙方達成合意的情況下並不違反現行法律，樑某某所在公司承接的類似廣告種類很多而且經常變化，樑某某的崗位職責決定其既無權知曉也無需知曉廣告的內容；

其次，從樑某某的收入情況看，程序用戶繳納的費用由“情某影音APP”短視頻提供商通過內置軟件收取，樑某某既不經手也不知曉，他只按月領取老闆發放的報酬：2017年2月中旬到5月中旬，只工作了短短的三個月，工資分別為1500元、2800元、3500元。這樣的收入沒有超出一般打工人員月薪的合理範圍；

再次，從侵害過程分析，用戶通過“情某影音APP”短視頻及彈出窗口與運營商之間的溝通，屬雙方之間的發出要約與履行承諾的過程。假設運營商存在虛構事實或隱瞞真相的行為，但該行為與樑某某的發佈廣告行為並無相關，因為這是交易雙方履行視頻買賣的法律關係，與委託發佈廣告系兩個不同的、相互獨立的法律關係；據目前所知，涉案視頻帶有違法的成分，比如可能存在“涉黃”內容，但相關內容能否被界定為“淫穢物品”首先是一個專業的問題，相關鑑定應由專業部門把關；在相關部門未履職，導致視頻在網站流傳的情況下，作為廣告業從業人員的樑某某，為相關視頻做推廣時只能假設相關內容為合法，此即民事法律領域的“法不禁止即自由”；對一名廣告業的普通從業人員，要求樑某某具備鑑別相關視頻為非法，顯然是強人所難；當然，要求樑某某拒絕為“情某影音APP”短視頻程序作推廣，同樣是強人所難；

最後，從侵害結果和廣告推廣的因果關係上看，對樑某某發佈的廣告，推廣網絡或推廣商可能接受也可能不接受，因此，其廣告在推廣環節被接受具有或然性；即使在接受相關運營商分成條件的推廣網絡和推廣商中，其外掛的“情某影音APP”短視頻程序，被用戶選擇註冊會員並繳費同樣具有或然性；然而無論用戶是否註冊會員和繳納費用，都與樑某某無關，因為樑某某既不知曉相關程序內容也不參與費用收取，樑某某從事的是合法的打工行為，其行為與受害者遭受的損失不存在刑法上的因果關係。這正如“e租寶”、“千木靈芝”等集資詐騙案曾在中央電視臺等媒體發佈廣告一樣：集資詐騙構成犯罪，但犯罪行為與發佈廣告的工作人員職務行為之間，並不存在刑法上的因果關係。

二、樑某某沒有犯罪的主觀故意

首先，從提供銀行卡的行為來看，樑某某用自己真實身份辦理銀行卡後交由姐夫冼某某使用，其後銀 行卡一直被冼某某掌控。作為智力正常的成年人，樑如果知道相關銀行卡被用於犯罪，必然為不會做出這一行為。以此反推，可知樑某某並沒有從事詐騙犯罪的故意，其外借銀行卡屬於親戚之間的好意施惠；

其次，從相關行為的停止來看，5月11日，樑某某知道從事同類工作人員被抓捕的消息後，立即停止相關行為，到5月20日被抓獲，未再從事相關工作。由此可知，其從事相關工作期間，並沒有從事犯罪的故意，否則，其也不會在知曉同類行為構成犯罪後決然地選擇退出；

最後，從被抓獲的經過來看，5月20日，在樑某某被抓獲的當天，姐姐樑某玲通知其前往派出所接受調查時，樑某某明知可能被公安機關抓捕，仍在大半個鐘頭內趕到派出所，證明其不明知自己涉足犯罪。否則，正常人應該是選擇躲避或出逃，而不是信心滿滿地配合公安人員的調查。這進一步證實樑某某沒有詐騙犯罪的主觀故意。

綜上所述，就本案而言，雖然案件可能涉及詐騙犯罪，但客觀情況表明，作為廣告業從業人員的樑某某沒有詐騙的客觀行為，也不具備明知犯罪而積極介入的主觀故意，更沒有參與相關程序設計或利益分成，卻因此事成為現實中的受害者。根據《刑事訴訟法》第七十九條、第八十八條的規定，根據最高人民檢察院、公安部關於印發《關於依法適用逮捕措施有關問題的規定》的通知第一條第一款的規定，為了避免冤假錯案的發生，為維護樑某某的合法權益，敬請貴院依法採納辯護人的意見，對樑某某作出不予批准逮捕的決定。

此致

江某市人民檢察院

辯護人：廣東廣強律師事務所

張王宏律師

2017年6月17日