江蘇高院民一庭潘軍峰：建設工程價款結算審判疑難問題研究

作者 | 潘軍峰 江蘇省高級人民法院

來源 | 2019年《法律適用》第五期 轉自法盞

內容提要：工程款、工期、質量問題是建設工程施工合同爭議的三大主要類型，而工程價款結算是工程款案件的核心，大量的建設工程施工合同案件都是圍繞工程價款結算而展開。工程價款為施工合同的核心要素，缺乏工程價款約定的施工合同其有效性將受到質疑。[1]工程價款的計價方法一般分為固定總價、固定單價、成本加酬金等方式，實踐中還存在可調價、按實結算等方式。不同的計價方法有不同的結算依據，施工合同無效合同比重較大，轉包、違法分包、掛靠等不規範情形較多，而且隨著工程的推進合同價款亦會隨之變更[2]，這些都增加了工程價款結算的難度，也增加了審理此類案件的難度。確立合理的工程價款結算依據，對於合理平衡各方當事人利益、促進建築市場規範發展具有重要意義。

壹、無效施工合同的結算

1. 無效合同的結算依據。2005年最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋1》）第2條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該規定主要考慮建設工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞力和建築材料已經物化在建築工程中，承包人還是可以依據合同約定主張工程價款。實踐中的問題是工程款支付進度、下浮率等事項是否參照合同約定處理？對此存在兩種觀點：第一種觀點認為只有工程價款數額可以參照適用，付款時間、工程款支付進度、下浮率等事項均不應參照適用。因為從文義解釋看，《建設工程司法解釋1》第2條只規定了工程價款，付款時間、工程款支付進度、下浮率等不屬於工程價款。而且第2條規定工程價款參照合同約定是無效合同折價補償原則的體現，付款時間、工程款支付進度、下浮率等與合同無效後的折價補償原則關聯度不大。第二種觀點認為，付款時間、工程款支付進度、下浮率等事項均與工程價款結算直接關聯，可以參照合同約定。

筆者同意第二種觀點，理由是：首先，從法律文本看，付款時間、工程款支付進度、下浮率等事項本身即為工程價款的各個方面，故符合《建設工程司法解釋1》第2條的規定，也符合最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋2》）第3條第2款規定的精神。其次，從立法目的看，《建設工程司法解釋1》第2條的規定源於允諾禁反言的法理，當事人不能從無效合同中獲得比有效合同更多的利益，如果付款時間、工程款支付進度、下浮進度等不參照合同約定，將使一方獲得合同上的意外之財，會助長當事人惡意追求合同無效的後果，不利於維護誠信的建築市場秩序。第三，從工程慣例看，約定分期付款、一定比例的下浮已成為工程行業的慣例，參照約定處理符合工程的慣例。由此帶來的問題是，合同無效時，約定的下浮率是否可以調整？實踐中有的約定高達35%甚至50%的下浮率，後承包人主張下浮率過高要求調整，筆者認為，從工程的一般讓利幅度看，土建工程通常在8%以內、安裝工程在12%以內、市政工程在20%以內。因此，如果下浮率約定遠遠高於市場下浮率標準，承包人有相應證據證明明顯不合理的，可以適當予以調整。

2. “三無工程”的結算。所謂“三無工程”系實踐中約定俗成的叫法，指未取得建設用地規劃許可證、國有土地使用權證和建設工程規劃許可證的工程。之所以出現“三無工程”，在於一些地方房地產開發不規範，存在“先上車後買票”的現象。我國《城鄉規劃法》第38條和第40條分別規定了工程建設應當取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。第39條規定，規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批准用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批准文件；佔用土地的，應當及時退回；給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。該法第64條同時規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，責令停止建設，限期改正。無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入。對於“三無工程”所簽訂的施工合同的效力如何認定，理論上存在爭議：一種觀點認為，我國《民法總則》第153條第1款規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。目前《城鄉規劃法》並未規定無效，故未取得建設用地規劃許可證、國有土地使用權證和建設工程規劃許可證所簽訂的施工合同，系違反行政管理的規定，應受到行政處罰，但不影響施工合同的效力。第二種觀點認為，未取得建設用地規劃許可證、國有土地使用權證和建設工程規劃許可證所進行的施工建設，系違法建設，基於違法建設所定的合同無效。筆者同意第二種觀點，因為用地和工程的規劃涉及到社會公共利益，故《城鄉規劃法》的強制性規定應認定為效力性規定。參照最高人民法院《關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規定，未取得工程規劃許可證的施工合同亦應認定為無效。《建設工程司法解釋2》第2條第1款對此作了相同的規定，當然如果已經具備辦證的實質要件，只是發包人程序上或形式上不符合取得建設工程規劃許可證的要件，發包人無權主張合同無效。

建設工程施工合同因“三無工程”導致無效後，工程價款如何結算？對此存在兩種觀點：一種觀點認為，應當參照《建設工程司法解釋1》第2條和第3條的規定處理，即工程經竣工驗收合格或者修復後經驗收合格的，參照合同約定處理。驗收不合格的，按照過錯比例對實際損失予以承擔。第二種觀點認為，“三無工程”無論質量是否合格，合同約定均不作為支付工程價款的依據，應立即拆除和返還所支付的工程款，根據各自的過錯，賠償人工費、材料費、機械費等實際損失。筆者認為，對於“三無工程”的結算應當區分情況：（1）經當地政府及行政主管部門確認工程屬違法建築，並作出責令拆除的意思表示的，或實際已經被拆除的，對承包方投入的人工費、機械費、材料費等實際損失，結合雙方當事人的過錯進行分擔，發包人應當承擔主要責任。（2）當地政府及行政主管部門沒有作出違法建築認定，或者沒有被責令拆除的，可以參照合同約定結算工程價款。實踐中帶來的問題是，這樣處理是否會導致法院的審判受制於行政主管部門，有的行政主管部門遲遲不給答覆如何處理？筆者認為，對於“三無工程”的認定及處理本身屬於政府職權處理的範疇，法院審理時可以給當地政府主管部門發函，要求在一定期限內明確是否屬於違法建築以及是否拆除，逾期不答覆的，法院可以參照合同約定處理。此外，對於未經竣工驗收亦未拆除的“三無工程”，一方主張工程款，另一方主張存在質量問題的如何處理？筆者認為，未經竣工驗收的“三無工程”，發包人已經使用的，按照《建設工程司法解釋1》第13條處理。發包人未使用的，具備竣工驗收條件但因發包人原因導致未竣工的，可以參照合同約定支付工程價款。不具備竣工驗收條件的，僅對人工、材料、機械等實際投入的費用按照雙方當事人的過錯及工程質量缺陷的程度等因素，適當支持承包人的主張。

3. 收繳管理費問題。《建設工程司法解釋1》第4條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。實踐中對於是否收繳管理費存在三種做法：一種做法是按照《建設工程司法解釋1》的規定，將實際收取的管理費作為違法所得予以收繳。第二種做法是對管理費不予收繳，出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，予以支持。第三種做法是對管理費不予收繳，出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，不予支持。筆者認為，對於已經實際收取的管理費，根據住房和城鄉建設部2019年《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第15條的規定，屬於違法所得，不應予以保護，應當按照《建設工程司法解釋1》第4條的規定予以收繳。關於管理費的收繳依據問題，《建設工程司法解釋1》第4條規定，法院可以依據《民法通則》第134條收繳。《民法總則》第179條沒有規定收繳，是否意味著《民法總則》已經替代了《民法通則》，法院無權收繳？筆者認為，在我國民法典出臺之前，《民法總則》和《民法通則》處於兩法並行適用的狀態，《民法總則》沒有規定，但《民法通則》有規定的，繼續適用。故人民法院仍然可以依據《民法通則》予以收繳。對於約定的管理費，因尚未實際發生，對此不屬於收繳的對象。但實踐中，對於已經實際收取的管理費，法院一般不收繳，對此可以向工程所在地住建部門發送司法建議，建議住建部門予以收繳。關於出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為看是否實際從事管理行為分別處理：出借資質的一方對於借用資質的一方，或者轉包人對於分包人實際提供管理服務的，應綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質量等因素，根據公平原則予以衡量。未實際提供管理服務的，對該請求不予支持。第二種觀點認為，管理費屬於非法所得，對此不予支持。筆者認為，對於管理費不應予以支持，以打擊轉包、違法分包、掛靠等違法行為。對於已經收取的，如果法院未予收繳，屬於非法債務，承包人要求返還的，亦不予支持。

貳、黑白合同的結算

《建設工程司法解釋1》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。”對於強制招投標的工程，適用該條沒有異議。對於非強制招投標的項目但經過招投標的，在備案合同之外，當事人又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，以哪份合同作為結算工程價款的依據，實踐中存在不同觀點：第一種觀點認為，當事人自願進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同並不違反法律禁止性規定，不存在黑白合同的問題，根據雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。第二種觀點認為，雖然工程項目不屬於強制招投標範圍，但當事人自願進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題，應根據備案的中標合同作為結算工程價款的依據。因為《招標投標法》所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規範，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據《招標投標法》進行的招投標並因此簽訂的合同均應受該法約束。當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，以中標合同作為工程價款的結算依據，《建設工程司法解釋2》第9條採此觀點。筆者認為第二種觀點有其理論和實踐價值：一是體現了私益與公益平衡的理念。建設工程招投標不僅關涉施工合同雙方的利益，亦關涉競爭秩序的維護和公平價值的弘揚，以備案合同作為結算工程價款的依據有利於維護競爭秩序，弘揚公平正義。二是有利於規範建築市場。最低價中標是建築市場廣為詬病的問題，根源在於建築市場參與主體不把招投標的合同當回事，以中標合同結算可以維護招投標的權威，引導當事人理性投標，遏制盲目行為。

實踐中，存在先定後招的情況下，《建設工程司法解釋2》對此沒有明確規定，此時以哪份合同作為結算工程價款的依據存在爭議。 筆者認為，對此需要區分情況：1.對於強制招投標的項目，當事人事先簽訂的協議因未經招投標而無效，當事人招投標籤訂的備案合同因違反招標投標法強制性規定而無效，此時應當根據當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。無法確定實際履行的是哪份合同的，根據《建設工程司法解釋2》第11條第2款的規定，以最後簽訂的合同作為結算依據。但如果最後簽訂的合同明顯系虛偽意思表示的，此時應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素分配多份合同間的差價確定工程價款。2.對於非強制招投標的項目，存在兩種觀點：第一種觀點認為串標行為系一個整體，應適用與強制招投標的項目同樣的規則，前後合同均無效，以實際履行的合同作為結算工程價款的依據。第二種觀點認為，非強制招投標的項目不同於強制招投標的項目，合同效力並不受串標的當然影響。筆者同意第二種觀點，對於非強制招投標的項目，應當區分情況：（1）招投標的合同非雙方真實意思表示的，根據《民法總則》第146條規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，故當事人招投標籤訂的備案合同無效，但當事人事先簽訂的協議並不違反法律規定的強制性規定，該協議有效，此時應當根據雙方當事人實際履行的協議即事先簽訂的協議作為結算工程價款的依據。（2）招投標的合同系雙方真實意思表示的，此時前後兩份合同均有效，在後的合同視為對之前合同的變更，故應以在後簽訂的合同作為結算工程價款的依據。

叄、未完工程的結算

未完工工程（俗稱半拉子工程或爛尾工程）如何結算，一直是困擾理論與實務界的難題。一般而言，未完工程中，承包人也投入了相當的勞力、物力，其有權主張工程款。如因承包人的原因造成工程爛尾，發包人可追究承包人的違約責任，但不得以此為由拒絕支付工程款。若系發包人的原因造成工程爛尾，則發包人在賠償承包人損失的同時，亦應對已完成的工程價款進行結算。實踐中固定總價合同的未完工程，由於固定價格確定的依據是工程全部完成，工程未完工就無法適用固定價款。在此情況下，一般有兩種不同的結算方式：一是根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒佈的定額取費，核定工程價款，並參照合同約定最終確定工程價款。此時，對工程造價鑑定不涉及到甩項部分，只需鑑定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量佔全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。筆者認為，固定總價合同未完工程中，一般可以採用“按比例折算”的方式，即由鑑定機構在同一取費標準下計算出已完工程部分的價款佔整個合同約定工程的總價款的比例，確定發包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責於發包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據實結算。對於如何確定僅完成一小部分，繫個案裁量，一般可以施工到+0為標準。當然，對於半拉子工程，如果雙方均同意按實結算的，系雙方真實意思表示，可予准許。

肆、涉及實際施工人的結算

1. 以上手合同結算結果作為結算依據的條款效力。違法轉分包中經常有實際施工人與承包人在合同中約定，以承包人與發包人的合同結算結果作為結算依據。此類條款在雙方之間不僅具有價款確定方式的效果，即實際施工人與承包人之間的價款結算結果應以承包人與發包人之間的結算結果為依據，並且一定程度上對付款時間也有影響，因為只有承包人與發包人結算結果形成之後，承包人才有向實際施工人付款的可能。因該條款對於實際施工人限制較大，實踐中對該條款的效力爭議較大。筆者認為此類條款是雙方真實意思表示，在雙方之間具有約束力，可在結算時參照適用。但是實際施工人能夠舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的，可以根據實際施工人的申請，依據承包人與發包人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。另承包人與發包人尚未結算或正在結算的，一般應駁回實際施工人的訴訟請求或者中止審理，但是承包人怠於向發包人主張工程款或者以其他方式阻止付款條件成就的，應視為條件成就，可以參照發包人與承包人之間的合同確定相應工程價款。

2. 發包人向實際施工人支付的款項能否抵扣的問題。對此存在不同觀點：第一種觀點認為在承包人向發包人主張工程款時，對發包人請求抵扣已向實際施工人支付的工程款，原則上應不予支持，但當事人另有約定，生效判決、仲裁裁決予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向實際施工人支付的除外。第二種觀點認為雖然發包人向實際施工人付款可能構成履行不當，但因承包人對實際施工人一般也存在付款責任，故發包人向實際施工人的付款行為應視為發包人代承包人清償債務，發包人對承包人之間因此形成了替代履行後的求償權，可以在訴訟中主張抵銷，因此對於發包人要求抵扣的請求一般應予支持。筆者認為，在處理髮包人與承包人的工程價款糾紛時，應依據雙方合同有關付款的約定處理，如果合同明確約定應向承包人賬號匯入款項，在無合理依據的情況下，發包人擅自向實際施工人支付一般應認定為履行不當，對承包人不具有約束力。至於是否因此對承包人形成了替代履行的求償權，目前在理論上存在一定爭議，在無法定或約定義務的情況下，一般認為給付人並不當然取得替代履行的求償權。實踐中應注意的是在轉包或掛靠情況下，與發包人有合同關係的承包人實際上對工程一般均無實際投入，如果該承包人對外負債累累，並且已經存在向實際施工人不及時支付、無力支付甚至故意逃避付款責任，致使影響建設工程進度或嚴重損害農民工利益時，發包人為使工程建設順利推進或者保障農民工利益，直接向實際施工人支付工程款，應認定為有合理理由，對其抵扣主張應予支持。

伍、默示結算條款問題

《建設工程司法解釋1》第20條規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答覆，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。實踐中，對此如何適用存在較大爭議。筆者認為由於實踐中承包人提交的竣工結算一般會超過甚至大幅超過實際工程造價，按承包人提交的竣工結算文件結算易造成利益失衡，故應堅持嚴格適用的原則。具體而言，應注意以下幾方面：一是專用條款應有明確約定。2017年版示範文本通用條款第14條規定，發包人在收到承包人提交竣工結算申請書後28天內未完成審批且未提出異議的，視為發包人認可承包人提交的竣工結算申請單，並自發包人收到承包人提交的竣工結算申請單後第29天起視為已簽發竣工付款證書。通用條款的目的是提供示範文本供當事人選擇適用，提高施工合同簽訂的規範性和效率，本身對當事人並不具有約束力。因此，專用條款的約定才能體現當事人的真實意思，並對當事人具有約束力。二是應注意審查發包人有無及時提出異議。約定期限內的答覆包括髮包人對承包人的竣工結算文件提出異議、發出不予認可的函件、要求補充結算資料等。如果發包人有證據證明在合同約定的期限內提出異議的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。三是建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。合同專用條款相關約定性質上為結算條款，根據《建設工程司法解釋1》第2條規定可參照適用。

陸、行政審計問題

2001年最高人民法院《關於建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答覆意見》明確表示：審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。因此，當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論，當事人申請進行司法鑑定的，可以准許。需要注意的是，法院在啟動司法鑑定前，應當與行政審計單位溝通，發函確認沒有出具審計結論的原因。如果審計機構不予回覆或者因審計機構的原因，沒有出具審計結論，則法院啟動司法鑑定後，行政審計出來了，此時仍然以法院的司法鑑定為準。

柒、基於工程款轉化的欠款處理問題

在建設工程施工過程中，承發包雙方結算，出具書面借據確認欠付債務，借據確認的債務與實際的債務往往存在一定的差別，有的甚至包括高額利息，事後債權人依據欠條起訴，債務人或擔保人以基礎關係提出抗辯，對此是否應按工程款法律關係審理。對此有兩種觀點：一種觀點認為，雙方自願達成新借據，屬於債的更改，一般應認定借據的效力，除非債務人能夠反證推翻。另一種意見認為，雙方真實存在的是基礎法律關係，在借款人存在異議的情況下，應審查基礎法律關係，否則會剝奪當事人的抗辯權，如建設工程領域的質量抗辯、同時履行抗辯、違約抗辯等。筆者認為，雙方達成的欠條系雙方意思表示一致的體現，一般應認可其效力。如果被告能夠提供證據足以對欠款關係真實性產生合理懷疑的，則應由原告進一步舉證欠款形成的合意及合理性，原告無法舉證的，應按基礎的工程款法律關係審理。

捌、以房抵工程款問題

對以房抵付工程款協議的效力、履行等問題的認定，筆者認為應以尊重當事人的意思自治為基本原則。對於債務履行期限屆滿前，承發包雙方約定以承建的房屋抵償工程款的，在不存在虛假訴訟的情況下，可以認定為有效，但最終實現時需要進行清算。此時有觀點認為該抵債協議屬於流質契約應認定為無效，筆者不同意該觀點，理由是：第一，法律並未明確禁止債務履行前以房抵償工程款。第二，以房抵償工程款不符合流質的情形，並非擔保債務履行，而系工程款的支付方式。第三，流質契約的禁止是為了防止暴利行為，而以房抵工程款不存在暴利行為，除非雙方有虛假訴訟情形。

對於債權已屆清償期後達成的以房抵款合同，屬於諾成性合同還是實踐性合同，實踐中存在分歧意見：一種觀點認為，以房抵款協議屬於實踐性合同，以轉移物權為成立或生效條件，當事人在債務已屆清償期時約定以房抵款，但並沒有辦理物權轉移手續的，如一方反悔，另一方要求繼續履行以房抵款協議的，應不予支持。另一種觀點認為，除當事人明確約定外，雙方當事人於工程款清償期屆滿後簽訂的以房抵款協議，並不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵款物所有權、使用權等財產權利為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。筆者認為從鼓勵交易、尊重當事人意思自治角度應認定以房抵款為諾成性合同，當然實踐中需要防範當事人通過以房抵工程款逃避債務的情況。

當事人於債務清償期屆滿後達成的以房抵款協議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬於新債清償，即成立新債務，與舊債務並存。筆者認為，基於保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人於債務清償期屆滿後達成的以房抵款協議，性質一般應為新債清償。換言之，債務清償期屆滿後，債權人與債務人所簽訂的以房抵款協議，如未約定消滅原有的金錢給付債務，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅。此時，如債務人未實際履行以房抵款協議，債權人與債務人之間的舊債務並未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務於新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處於銜接並存的狀態；在新債務合法有效並得以履行完畢後，因完成了債務清償義務，舊債務才歸於消滅。如承發包雙方約定了以房抵付工程款的協議，但發包人明確拒絕或者不能履行以房抵債協議，如存在發包人隱瞞以房抵債協議存在抵押或查封等事實，則承包人仍然有權主張工程款。如以房抵債協議不存在不能履行的情形，發包人拒絕履行，承包人堅持要求履行抵債協議，對於承包人的請求應予支持。

玖、工程款發票問題

對於發包人能否以承包人未開具發票作為拒付工程款的抗辯理由，司法實務中存有不同觀點。一種觀點認為，開具發票是雙方當事人在合同中約定的義務，既然是合同義務，就應當遵守，承包人未依照約定開具發票，發包人享有同時履行抗辯權。另一種觀點認為，發包人的主要義務是按照工程進度支付工程款，在承包人已完成合同主要義務即按約施工的情況下，發包人未按合同約定支付工程款顯然構成違約。開具發票與支付工程款之間不具有對等關係，發包人以承包人未開具發票作為拒付工程款的抗辯理由不能成立。筆者認為，由於支付工程款義務與開具發票義務是兩種不同性質的義務，前者是合同的主要義務，後者並非合同的主要義務，兩者不具有對等關係。因此，在一方沒有開具發票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務即拒絕支付工程價款，當事人另有明確約定的除外。

實踐中有爭論的是，對於當事人約定應到何種程度才能視發包人具有履行抗辯權？一種觀點認為，只要約定了先後履行順序即可，如約定“先開具發票後支付工程款”；另一種觀點認為，不僅要約定先後履行順序，還應明確約定違反後果，如應約定“先開具發票後支付工程款，不開具發票發包人有權拒付工程款”。筆者同意第一種觀點，從當事人的文義能夠推知先後履行順序即構成先履行抗辯，至於後果系履行順序約定的當然之義。

關於發包人能否單獨請求判令承包人開具發票的問題，《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱《八民會紀要》）第34條規定，承包人不履行配合工程檔案備案、開具發票等協作義務的，人民法院視違約情節，可以依據合同法第六十條、第一百零七條規定，判令承包人限期履行、賠償損失等。《合同法》第174條規定，法律對其他有償合同沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。該法第136條規定，出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第7條規定，“提取標的物單證以外的有關單證和資料”，主要應當包括普通發票、增值稅專用發票等。因此，根據《八民會紀要》和參照《買賣合同司法解釋》的規定，建設工程施工合同的發包人可以單獨請求判令承包人開具發票。實踐中的問題是，開具發票如何判決？是籠統判決開具發票，還是具體判決抵扣相應的稅金，抑或判決開具具體金額和稅種的發票？筆者認為，如果發包人已經代扣代繳了相應稅金，可以向當事人釋明變更訴訟請求，抵扣相應的稅金。如果尚未開具，由發包人明確具體的金額和稅種，必要時可以向稅務部門諮詢，明確具體的判項，以利於案件的執行。若判決時明確具體金額和稅種難度較大的，可以籠統判決。

拾、工程款利息問題

1. 利息的性質。審判實踐中，對於利息的性質究竟是損失還是法定孳息，一直存在不同觀點。從《建設工程司法解釋1》第18條規定的精神來看，是將欠付工程款利息的性質界定為法定孳息。[1]該條的三項規定都是將支付利息和支付工程款確定在同一時點。因此承擔或者支付利息，作為法律和司法解釋規定的一項附隨義務，與當事人負有的付款責任同時產生。[2]筆者認為，利息具有雙重屬性，在物權法上屬於資金的孳息，在損害賠償法上就是屬於損失的一部分。根據《買賣合同司法解釋》等相關規定，工程款逾期支付後，就承包人而言即產生逾期付款損失，此時利息視為損失較為妥當。

2. 利息的計付標準。《建設工程司法解釋1》第17條規定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率計息。該規定明確了欠付工程款利息的計算標準。實踐中，經常遇到當事人主張約定利息過高要求調整的問題，對此存在兩種觀點：第一種觀點認為應當尊重合同約定，除非約定過高。第二種觀點認為，應調整到同期銀行貸款利率的1.3倍。筆者認為，基於有約必守原則，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。因為承包人因發包人拖欠工程款揹負了較重的負擔，且在訂立合同時發包人一般享有主動權，合同約定系雙方訂約時真實意思，應當予以維護，否則會助長髮包人惡意拖欠工程款的傾向。但實踐中有的案件發包人主觀上並無惡意拖欠工程款的意思，只是對於工程款數額產生爭議，由於法院審理週期較長導致利息較高，有的利息甚至超過了工程款本金，此時發包人要求調整的，法院可以根據最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規定，適當予以調整。合同中對於欠付工程款利息沒有約定的，參照《買賣合同司法解釋》第24條第4款的規定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。根據《中國人民銀行關於人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀髮［2003］251號），目前的貸款逾期罰息標準為借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%。之所以規定逾期罰息，一則與最高法院《買賣合同司法解釋》相統一；二則懲罰發包人惡意拖欠工程款，督促其及時支付工程款。

3. 關於結算協議中的工程款利息問題。建設工程系持續性合同，當事人往往在完工或者施工過程中達成結算協議，與原本的施工合同約定的付款期限、利息會有出入，對此如何起算利息，實踐中爭論較大，主要存在以下情形：（1）雙方達成結算協議，未提及逾期支付進度款的處理。對此存在兩種觀點：一種觀點認為，按結算協議處理，未處理逾期支付進度款的，視為放棄。另一種觀點認為，結算協議對於逾期支付進度款沒有提及，沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，故仍可主張結算前的違約金和利息。筆者認為，結算協議系當事人對債權債務關係的最終清算，承包人在結算協議中對該部分權利未作保留的，應當認為承包人已放棄該部分權利，不得再行主張。（2）關於2017年建設工程施工合同示範文本的適用問題。示範文本第14.2（2）規定，除專用條款另有約定外，發包人應在簽發竣工付款證書後的14 天內，完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的，按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。筆者認為，如果專用條款沒有特別約定，通用條款關於利息的規定可以予以適用。

4. 關於工程鑑定意見確定工程款的利息處理。實踐中，對於工程價款多少，當事人往往申請司法鑑定，此時工程款的利息從何時確定？一種觀點認為，從鑑定意見作出之日起算。第二種意見認為，按照《建設工程司法解釋1》第18條，從工程款應付之日確定。筆者同意第二種觀點，因為雖然鑑定意見作出之前，工程款債權並未確定，但欠付的事實已經存在，如果從鑑定意見作出之日起算，會變相鼓勵發包人故意拖延結算。而且，如果發包人超付工程款的，其佔用資金的利息亦從超付之日而非鑑定意見作出之日予以起算。