[編者按] 對於涉及未成年人的欺凌與性侵，人們更熱衷於前者，因為成人社會，揪住犯錯的孩子，怎麼都是對的！教師、家長嘛，哪個會放棄"教育"的權利，即使是失敗的教育。而對於性侵未成年人，除了一些專業機構與人士外，真鮮有問津者，更無所謂喚起民眾了！
據中國少年兒童文化藝術基金會女童保護基金不完全統計，2016年平均每天曝光性侵兒童案1.21起，同比增長近三成。多可怕的數字，師爺一直主張:少年司法首先是保護兒童權利，然後維護涉罪少年合法權益，再及其他。今天，刊發師爺與同事年前的研究課題《性侵害未成年人犯罪法律適用研究》第三部分“對策研究及建議”，全文近三萬字，刊登完畢,感謝關注。
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課題組執筆人：張 華、沙兆華、祝麗娟、王 丹；2016年上海市高級人民法院優秀報批課題；來源： 共青團中央、中國預防青少年犯罪研究會、中國青年出版社《預防青少年犯罪研究》（雙月刊）2017年第1期。
性侵害未成年人犯罪法律適用研究(第三部分）
——上海市第二中級人民法院及轄區法院2012-2015年性侵害未成年人案件實證調查
本篇要目
（一）未成年人實施性侵害未成年人犯罪時，保護未成年犯罪人與被害人並重
（二）對未成年被害人實行心理觀護與經濟救助雙重保護
（三）嚴格區分強姦與猥褻罪的入罪標準
（四）司法人員應及時加強對行為人主觀狀態的審查
（五）對智障未成年性侵被害人適時啟動性防衛能力鑑定
（六）建議將強制侮辱婦女罪的主體內涵以司法解釋的形式闡釋
（七）依法支持未成年被害人心理康復治療費用
四、對策研究及建議
少年司法的初衷，即在於加強對未成年犯罪人和被告人的司法保護。作為我國少年司法基本原則之一的雙向保護原則，充分體現了這一目的。“雙向保護”原則指，國家在對有犯罪行為的未成年人所進行的司法活動中，既要注重保護社會秩序、維護社會的穩定和社會公眾的利益，對犯罪的未成年人依法懲處，又要注重保護犯罪未成年人的教育和挽救。[1]但在對未成年犯罪人的保護程度提高時，也應當看到，司法實踐中，不同程度地存在著忽視未成年被害人利益的保護，從而導致“雙向保護”原則效果大打折扣。其原因有：一方面，與1991年我國加入的《兒童權利公約》的規定對照，與我國港澳臺地區刑事立法相比，現行內地刑法在保護未成年被害人性權益方面存在明顯缺弱，表現在: 規則分佈零散、年齡分段“顧此失彼”、性別保護“重女輕男”、罪狀列舉“疏而有漏”[2]。未成年被害人的利益容易淹沒在社會秩序和社會公眾利益之中；另一方面，未成年犯罪嫌疑人、被告人合法權益保護制度日益完善，形成了少年司法“一條龍”的工作體系。
未成年人實施性侵害未成年人犯罪案件中，據本文統計顯示，被害人絕大部分是未滿14週歲的幼女。如僅是片面地維護未成年犯罪人的權利，而對未成年被害人的利益重視和保護不夠，將可能導致刑法保護利益的嚴重失衡。上世紀70年代開始，世界上掀起了一場保護被害人運動，各國立法紛紛加強對被害人的保護，我國立法、司法亦逐步跟進，鑑於此，《性侵害未成年人意見》第4條規定，“對於未成年人實施性侵害未成年人犯罪的，應當堅持雙向保護原則，在依法保護未成年被害人的合法權益時，也要依法保護未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權益。”顯然，《性侵害未成年人意見》突出了未成年被害人合法利益保護的重要性。這要求司法機關，在未成年人實施性侵害未成年人犯罪案件的定罪、量刑、社會化幫助中，破除“以涉罪未成年被告人為中心”的舊思維，認真衡量雙方利益，貫徹落實司法解釋精神，真正做到未成年犯罪人與被害人並重保護。
（二）對未成年被害人實行心理觀護與經濟救助雙重保護
與身體傷害相比，未成年被害人因性侵受到的心理傷害往往是更加巨大的，甚至會給其一生蒙上陰影，但由於心理傷害的無形性與隱蔽性，其在現實中極易被司法機關和社會公眾所忽視。本文統計的案例中，極少有法院對未成年被害人進行心理干預或疏導的記錄。另，北京市2012年全市檢察機關對未成年犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其法定代理人心理干預和疏導數據亦顯示，對未成年犯罪嫌疑人、被告人進行疏導和干預佔總人數的 88.3%，而未成年被害人僅為 9.9%，對被害人及其親屬的心理需求明顯關注不足。[3]從司法機關方面看，造成此種現象的原因是多方面的，比如司法機關人員配備有限，辦案任務繁重，無力應對大量的針對被害人的心理疏導工作，公安、檢察、法院三部門尚未形成“一條龍”的保護體系，檢察、法院有專門的機構，而公安沒有，使得這些未成年被害人喪失心理干預或疏導的最佳時機；同時，司法機關辦案人員由於缺乏系統的專業培訓，心理疏導能力及技巧欠缺，若心理諮詢過程中出現偏差，可能會適得其反。另外，司法機關依法處理具體刑事案件過程中，應保持相對的中立和客觀，把握好案件雙方之間的平衡關係，過多地參與對未成年被害人的救助可能會影響辦案人員的專業判斷，反而不利於案件辦理。[4]為此，我們建議，對未成年性侵被害人實施心理觀護的具體措施有：1、委託專業的心理諮詢機構對被害人及其親屬提供心理諮詢、心理疏導或心理干預服務；2、公安、檢察院、法院均應有義務委託專業心理諮詢機構對未成年被害人進行心理觀護，且貫徹及時性和有效性，避免延後誤事；3、將對未成年被告人社會調查中的心理觀護與被害人心理觀護並軌推進，以達到雙重保護；4、對被害人進行心理觀護的費用應納入附帶民事訴訟賠償範圍以及國家司法救助的範圍。行為人的犯罪行為造成被害人物質損害的，可在對犯罪人刑事處罰同時，判令附帶民事賠償。我們認為，對被害人的心理觀護費用是直接用於醫治被害人心理疾患，在醫學上有顯現臨床症狀，應視為物質損害的一部分，納入刑事附帶民事賠償範圍。實踐中，由於民事賠償往往不能及時、充分彌補未成年被害人的損害，經濟救助就顯得格外重要。《性侵害未成年人意見》第34條規定：“對未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身損害，不能及時獲得有效賠償，生活困難的，各級人民法院、人民檢察院、公安機關可會同有關部門，優先考慮予以司法救助。”但司法實踐中，審批救助金更多考慮的是息訴息訪，這在一定程度上增加了性侵害被害人申請司法救助的難度，違背了法律規定的初衷，故應確保對被性侵害未成年人優先予以司法救助的規定，建議以政府財政支持、慈善組織等社會力量捐助相結合的方式設立“安全島專項資金”，切實提升救助能力，保證救助工作的持續有效開展。[5]除司法救助外，還可鼓勵公益救助。公益救助一般以公益組織、基金會等形式開展，比如2014年 7月16日至7月22日，中華社會救助基金會兒童安全基金的下設項目“女童保護”，通過互聯網捐助平臺“路人甲公益”共同發起“女童保護”的聯合勸募活動，為寧夏靈武受到性侵害的12名女童募集醫療費。[6]司法機關在有條件的情況下，可以與此類女童保護公益組織、基金會等建立合作關係，積極爭取社會民間力量的支持，增強對未成年被害人經濟救助的力度。在這方面，上海法院的工作經驗可資借鑑。為進一步加強對未成年人的司法保護，給予處於特殊困境的未成年人更多的人文關懷和人道救助，上海市高級人民法院經與上海市婦女兒童聯合會協商，由上海市兒童基金會於2015年9月設立 “法苑天平兒童基金”，上海高院則專門制定了《關於上海市兒童基金會法苑天平兒童（專項）基金管理辦法》，通過基金會向涉訴困境未成年人發放慈善救助金，從而創新建立了未成年人審判司法救助與社會扶助相銜接機制。這是上海法院少年庭加強未成年人司法保護的一項重要舉措，也是司法資源和社會資源緊密銜接互動的重要成果，標誌著上海法院未成年人權益保護工作的一個新的起點。
（三）嚴格區分強姦與猥褻罪的入罪標準
1、從主觀方面看，《性侵害未成年人意見》第19條[7]，對犯罪行為人實施性侵時是否明知被害人為幼女的主觀心態的認定，進行了分階段的細化規定。對《意見》規定的“觀察”，我們應當以普通人的角度，且根據被害幼女的身體發育狀況等標準，只要有可能認為而不是肯定認為被害人為未滿十四周歲的幼女，即應認定行為人主觀狀態為“明知”。這實際是從法律上推定行為人應當知道，減少了法律適用的不確定性。對已滿12週歲以上不滿14週歲的幼女合法權益的依法保護，意義重大。另行為人的主觀目的有時處於動態狀態，可能起初欲行姦淫，中途變為猥褻，或者最初猥褻，臨時起意姦淫，或者姦淫與猥褻的動機並存，這就需要結合被害幼女和其他證據以及行為人的供述等，綜合判定。實踐中，絕不能因為行為人的失口否認，而將強姦行為降格為猥褻兒童起訴並判決，人民法院應當依法作出變更罪名的判決。前述杜某案以猥褻兒童罪判決屬適用法律錯誤。
2、從客觀方面看，為了體現對幼女的特別保護，法律規定在行為人主觀上具有姦淫幼女的故意和目的時，即只要行為人生殖器與被害人的生殖器一旦接觸，即可認定強姦既遂。這是由立法關於該罪的法定性決定的。但如果被害人已滿十四周歲，則應結合主客觀情況，分析判斷是強姦行為，還是猥褻兒童行為， 特別不能僅僅因為行為人的百般抵賴，而罔顧證據綜合審查判斷，就低以猥褻兒童罪認定，而應特別關注兒童證言的效力。
（四）司法人員應及時加強對行為人主觀狀態的審查
性侵害未成年人案件中，對行為人主觀狀態的及時審查，即是否明知或可能知道被害幼女為不滿14週歲，這一點在辦理此類案件時至關重要。一方面，從客觀行為看，該類案件均具有很強的隱蔽性，未成年被害人由於年齡低幼而不懂得保留現場證據，甚至根本沒有意識到已遭性侵害，或是不能完整清晰地敘述整個案發過程，再加上部分家長出於種種顧慮，不敢或不願及時報警，導致此類案件從行為人作案到案發有相當一段時間，犯罪痕跡大都已被消滅，偵查機關取證難度較大。[8]另一方面，行為人供述是判斷其主觀狀態的重要證據，但其出於逃避處罰的本能，供述在不同訴訟階段會出現變化。故行為人主觀狀態查明的程度，有時關係到構成此罪與彼罪、罪與非罪的問題，即構成強姦罪還是猥褻兒童罪，抑或無罪。從保護未成年被害人最大利益角度出發，就需要公安、檢察院、法院相互配合，且以偵查第一時間查明為更佳，在性侵害未成年人案件中，對犯罪行為人主觀狀態查明的具體要素和標準進行相對統一，以利於準確定罪和量刑。
具體配合措施建議：1、統一性侵害未成年人行為人主觀狀態審查的證據收集規則，統一入罪標準，增強打擊性侵害未成年人犯罪的力度。比如：犯罪嫌疑人、被告人辯稱其主觀目的系“玩玩”，一定要讓其解釋清楚“玩玩”的具體意圖和內容或可能包括什麼內容；仔細詢問犯罪人看到的或聽到的，關於被害人的身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等方面的情況，以判斷其對幼女是否明知。2、對性侵害未成年人案件，偵查機關應有針對性地偵查，除依法收集被害人及其法定代理人的陳述、相應同案人、證人證言，以被害人陳述為證據核心構建證據鏈條，從而固定行為人對於被害幼女年齡的主觀明知狀態，提高犯罪嫌疑人主觀目的的查證準確性，而不至於到了審查起訴階段，因犯罪嫌疑人主觀狀態偵查不到位，本應當起訴強姦罪的而定了猥褻罪，或者遺漏事實，本應當定猥褻罪而無法定罪。3、偵查過程中，準確行使檢查權。根據刑事訴訟法規定，為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特徵、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查，但鑑於性侵害未成年人的特殊性，從保護兒童隱私考慮，我們不建議對未成年人性徵進行檢查，除非必要，也應當有醫師一次性進行，特別不應將有關照片放入正卷。4、公安機關、檢察院、法院應就性侵害未成年人案件的主觀證據收集方向、證據審查標準和法律適用標準定期總結交流和溝通，使法律適用跟上打擊性侵害未成年人犯罪的需要。
（五）對智障未成年性侵被害人適時啟動性防衛能力鑑定
14週歲以下的未成年被害幼女，根本不能理解性行為的含義，從而對性行為根本沒有同意的能力，自然也就無性防衛能力，故無論其是否為痴呆，均應按照《性侵害未成年人意見》的規定，直接認定性侵害犯罪人是否明知被害人為幼女，最終是否構成犯罪。已滿14週歲以上未滿18週歲的未成年被害人，如經鑑定為精神發育遲滯（包括輕度、中度、重度和極重度四種類型），屬於廣義上的痴呆類型之一[9]，此時判斷是否構成強姦應當啟動性防衛能力鑑定，根據不同鑑定結果[10]，作出不同認定：
1、對於精神發育重度遲滯和極重度遲滯者，其應當無性防衛能力，根據司法實踐，明知婦女是精神病患者或痴呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的，不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處，此時，結合相關證據，犯罪人“明知”被害人為痴呆者較易認定，應當構成強姦罪。2、對於精神發育中度遲滯者，其為無性防衛能力或性防衛能力削弱。從優先、特殊保護未成年人利益出發，無性防衛能力或性防衛能力削弱的精神發育中度遲滯者，亦應當認定為嚴重痴呆者，從嚴認定犯罪人是否構成強姦。因為程度嚴重的痴呆者並不是嚴謹的精神疾病鑑定用語，其並不對應於精神發育遲滯中的重度或極重度。3、對於精神發育輕度遲滯者，其為有性防衛能力或性防衛能力削弱。對於有性防衛能力的，應當結合被害人的年齡、犯罪人與被害人的關係，一般參照正常人的標準，判斷有無違背被害人的性自主權，從而判斷是否定強姦罪。對於性防衛能力削弱的，仍應著重查證犯罪人是否“明知”被害人為痴呆，這裡需要注意的是，獲取的證言僅是“憨大”或“傻乎乎”的通俗說法，則需進一步查明是法律上的“痴呆”，還是一般的愚笨。如果周圍的群眾都認為被害人為痴呆，且犯罪嫌疑人或被告人與被害人的關係表明，其知道或應當知道被害人為痴呆的，仍應認定犯罪人犯強姦罪。
（六）建議將強制侮辱婦女罪的主體內涵以司法解釋的形式闡釋
現行刑法規定的侮辱婦女罪只能保護14週歲以上的女性，而對於14週歲以下幼女的侮辱行為無法得到刑法的保護。同時，由於侮辱婦女罪與侮辱罪在犯罪構成等方面存在重要區別，現實中為滿足變態性要求或者使幼女當場難堪出醜的動機而侮辱的行為，而無法認定強制侮辱婦女罪。從對兒童性自主權保護的完整性來看，現行刑法規定了姦淫幼女罪（強姦罪）和猥褻兒童罪，且《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，使得在刑法學界和社會學界多年之爭的嫖宿兩字，從此在刑法典上消失得無影無蹤，但與對成年人性自主權保護的範圍來比仍然偏小。另從強制侮辱婦女罪的來源看，其是1997年從流氓罪中分離出來的，原是流氓罪中客觀行為之一，即侮辱婦女。1984年最高人民法院關於流氓罪的司法解釋中的侮辱婦女是包括幼女的，而之後，流氓罪被拆解，侮辱婦女被分成強制猥褻、侮辱婦女罪，恰恰侮辱婦女罪中遺忘了未滿14週歲的幼女。
我們建議，將強制侮辱婦女罪的主體內涵以司法解釋的形式進一步闡釋。
（七）依法支持未成年被害人心理康復治療費用
性侵害案件中的未成年被害人遭受的生理和心理創傷，不但需要公安、檢察院、法院等國家機關及時進行心理觀護，對其因此而花費的心理治療費用，法院也應當在法律允許的範圍內依法支持，以減輕未成年被害人的心靈痛苦與物質損失。但按現行刑法規定，被害人只可以請求被告人就犯罪造成的物質損失予以賠償，精神損害不賠。《性侵害未成年人意見》第31條規定：“對於未成年人因被性侵害而造成的人身損害，為進行康復治療所支付的醫療費、護理費、交通費、誤工費等合理費用，未成年被害人及其法定代理人、近親屬提出賠償請求的，人民法院依法予以支持。”有觀點認為，《性侵害未成年人意見》仍未能對性侵害犯罪的精神損害賠償作出規定，對於性侵害犯罪給被害人造成精神和心理上的損害賠償排除在外，這是令人費解的，也是《性侵害未成年人意見》留給我們的最大遺憾。”[11]
我們認為，《性侵害未成年人意見》第31條的規定是正確的。首先，作為司法解釋，其不能突破刑法的規定，擅自規定精神損害賠償，否則就超越了司法解釋的權限。其次，《性侵害未成年人意見》對未成年被害人的物質損失進行了列舉說明，比如醫療費、護理費、交通費、誤工費，為未成年性侵被害人主張相應物質損失提供了明確依據。這裡的“康復治療費用”，既包括被害人進行身體醫治所支出的費用，也包括被害人進行精神康復治療所支出費用。再次，《性侵害未成年人意見》並未列舉窮盡，而是在誤工費後加了一個“等”字，為以後新出現的物質損失預留解釋的空間。未成年被害人心理康復治療產生的費用應屬於物質損失，且產生的必要性不言自明，廣義而言歸入醫療費用，所以，法院應當予以支持。附帶民事訴訟原告據此主張精神康復治療費用的提供醫療機構出具的就診證明、醫療費用憑據等證據。對於一審開庭前尚未發生的精神康復治療費用，附帶民事訴訟原告提供醫療機構出具的後續診療方案的，法院可建議其在實際費用發生後另行起訴。原告堅持起訴的，法院可在合理範圍內酌情判處。此外，司法實踐中，鑑於性侵害案件中主張心理康復治療費的還不普遍，以及全國各地心理治療機構發展的不平衡，法院應當對心理康復治療費用的支持上限數額作一定限制。具體上限數額，可以參照人身損害賠償中精神損害撫慰金五萬元人民幣的規定。故建議未成年性侵被害人主張的心理康復治療費，法院可以在人民幣五萬元以下，根據犯罪的嚴重程度、被害人的心理傷害程度、被害人花費的心理康復治療費用總額等因素，酌情予以支持。同時，對不足部分，可以根據2014年1月17日中共中央政法委員會、財政部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於建立完善國家司法救助制度的意見（試行）》，依法申請，予以救助。
（全文完）
[1]何斐明：《北京規則與修訂刑法的完善》，研究出版社2002年版，載《檢察應用理論與實務研究文叢(一)》第59頁。
[2]何劍：《我國未成年性被害人刑法保護之缺弱與完善》，載《青少年犯罪問題》2013年第6期，第59頁。
[3]參見龐春子：《雙向心理干預機制在未成年人刑事檢察工作中平衡的適用》，載《預防青少年犯罪研究》2015年第1期，第88頁。
[4]參見寧波市人民檢察院未檢處：《性侵未成年人犯罪案件疑難問題研討會綜述》，載《青少年犯罪問題》2014年第6期，第112頁。
[5]同上。
[6]《中華社會救助基金會為12名受性侵女童募捐》，互聯網網址：http://news.sohu.com/20150721/n417170157.shtml。
[7]《性侵害未成年人意見》第19條規定，知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。對於不滿十二週歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。對於已滿十二週歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
[8]胡國衛、郭堅捷：《猥褻兒童案件審理中的問題及對策》，載《今日中國論壇》2013年第17期，第359頁。
[9]按照法醫精神病學的分類，實際上，精神發育遲滯與痴呆同為智能障礙的類型。精神發育遲滯，是指生長髮育成熟以前（18歲以前），由於各種致病因素造成智能發育受阻，使智能始終停留在低下水平，明顯低於同齡的正常少兒。臨床上分為輕度、中度、重度和極重度。而痴呆，指智能發育正常後，由於各種原因導致大腦器質性或功能性損害，使得智能又退行到低於正常水平。參見胡澤卿主編《法醫精神病學》，人民衛生出版社，1997年4月第1版，第82頁。
[10]（精神發育遲滯）智能低下程度一般與性自衛能力損害程度有關，但非絕對。重度及極重度患者屬於性自衛能力喪失；中度者屬於喪失或削弱；輕度者屬於削弱或存在。參見鄭瞻培主編：《精神疾病司法鑑定實務》，法律出版社，2009年10月第1版，第145頁。
[11]吳鵬飛、餘鵬峰：《“懲治性侵害未成年人犯罪意見”若干問題評析——以兒童權利保護為視角》，載《理論與改革》2014年第4期，第157頁。
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本文作者介紹 ：師爺和他的同事們——
張華和沙兆華。沙系前上海二中法院法官助理，現律師，中國人民大學法學院法理學碩士。
師爺與祝麗娟。祝上海二中法院法官助理，中國人民大學法學院刑法學碩士。
張華與王丹。王曾繫上海二中法院實習助理，華東政法大學刑法學碩士（應屆）
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寫作分工：
沙兆華（一、問題的提出；二、性侵害未成年人案件現狀調查分析；四、對策研究及建議）
祝麗娟 [ 三、性侵害未成年人案件法律適用分析：（六）強姦犯罪具體情節適用；（七）對未滿十四周歲的幼女實施侮辱行為的定性 ]
王 丹 [ 三、性侵害未成年人案件法律適用分析：（四）強姦、猥褻以及兩種行為並存時如何認定；（五）猥褻犯罪的情節適用 ]
張 華 [ 三、性侵害未成年人案件法律適用分析：(一)未成年被害人陳述的審查判斷；(二) 未成年被害人年齡問題的查證； (三) 精神智障幼女問題。負責全文統稿 ]
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海上張華，男，1964年生，現為上海市第二中級人民法院審判員、三級高級法官。微信暱名：紹興師爺，因祖籍浙江紹興，平生喜好文字，故自稱。從業格言：法律的生命既在於邏輯更在於經驗。師爺特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：“審判與法律實務或法律教學行當完全不同，不幹這一行，你就不可能理解審判。”1982年9月進法院工作，自始在高院研究室工作，1984年至2010年從事中級法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。
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