章劍生丨《現代行政法總論》(第2版)補記

法律 法制 憲法 大學 讀書 浙江省 法律那些事兒 2019-04-12
章劍生丨《現代行政法總論》(第2版)補記

作者簡介

章劍生,浙江省海寧市人,法學博士。浙江大學法學院教授、博士生導師。研究領域:行政法學。

本文感謝章劍生老師授權。

《現代行政法總論》(第2版)補記

章劍生丨《現代行政法總論》(第2版)補記

關於行政法教材的寫作和研究方法等的一些想法,我在本書第1版的後記中已經作了交待。不過,在這裡還想再講幾句,小結一下這五年來對於行政法學研究路徑的宏觀思考:(1)何謂行政法學的主體性?行政法學的主體性意味著我們不再是“照著講”,而是“接著講”;不再做別人的“小跟班”,而是他們的“同行者”;不再是別人“這樣做”,我們也應該“這樣做”。行政法學的主體性意味著我們可以與別人進行對等地交流,輸出我們自己的行政法學“產品”,能在別人論著註釋裡看到中文文獻。從此,不再有“普法式”的國際學術交流會議,也不再有“單方性”的法學知識輸入。(2)何謂行政法學的體系化?行政法學的體系化意味著我們承認了理性的力量,並借用邏輯規則構建行政法學的知識體系,為行政法的適用提供一個穩定的、去碎片化的“法制定—法適用—法裁判”學理框架。在這樣的一個學理框架中,基於邏輯、說理的方式,對行政法爭議各方可以最大限度地達成共識,從而維繫行政秩序的穩定性、一致性。(3)何謂行政法學的本土化?行政法學的本土化問題意味著在承認法律移植可得性的前提下,必須通過本國的判例完成域外法的本土化任務。凡是法制後發的國家,本土化是一條難以避開的基本法則。

本書第2版的修改,正是在上述方向指引下進行的,並試圖將其融入本書的寫作過程之中。正如我多年來一直在論證我在《現代行政法基本理論》(第1版/2007)中提出的如下行政法學基本命題:

現代行政法在繼續調控干預行政的同時,必須發展給付行政的理論與制度,以迴應當代福利國家發展的基本要求,保障公民的基本人權;通過提升行政程序的法律價值,確立行政相對人在現代行政法中的主體地位,以迴應現代行政法多元控權的需要;通過強化行政訴訟中行政相對人權利救濟的實效性,發展現代行政法無漏洞權利保護體系,規範現代行政權有效率地,且同時也有限制地行使,以實現現代行政法的基本任務。

章劍生丨《現代行政法總論》(第2版)補記

對這個行政法學基本命題,我通過2014年版出版的《現代行政法基本理論》(上下卷/第2版)(法律版)、《現代行政法總論》(法律版)、《現代行政法專題》(清華版),作了進一步闡釋、論證。在計劃出版的《現代行政法解釋》(多卷本)和《現代行政法的變遷》中,我仍將繼續推進圍繞這一基本命題研究的深度與廣度,以迴應中國社會變遷過程中產生的新問題。

本書在2014年正式出版之後,沒有多久在書市上就難覓蹤影。這幾年在一些大學講座之後,有同學走上來要我簽名時,我發現了不少盜版本或者是從網上購來的複印本,心裡自然是十分開心的。在2015年5月1日修改的《行政訴訟法》正式實施後,我就不斷收到本書的第2版何時上市的詢問,記得當時我的回覆往往是再等幾年吧。之所以要等幾年之後出第2版,是因為我需要透過法院在修改的《行政訴訟法》之下作成的判例,來理解與解釋行政訴訟法規範。如果沒有一定數量的判例,我可能難以精準把握這些行政訴訟法規範的內容,在這樣的情況下作修改,極有可能是要誤導莘莘學子的。關於本書的修改,這裡有幾點說明:(1)基本框架沒有重大變化。本書“統一式”的行政法理論框架是我多年來體系化思考的一個初步結果,應當保持相對穩定性。在本書出版之後的近四年中,我一直沒有停止這方面的思考,因尚未有更好的成熟想法,所以這次修改未對這個基本框架作重大調整。(2)增添、更換了大量的判例。在新《行政訴訟法》實施之後,最高法院和地方各級法院公佈了大量的判例,尤其是最高法院的一些判例(包括指導性案例)更是引人注目。我一直認為,“個案—規範”構成了中國行政法的“經驗”,這種“經驗”不是先天的,也不是異域的,而是源於中國憲法給定的框架性制度中的現實生活的事實。中國行政法理論應當源於這種“經驗”的凝鍊,這樣的行政法理論才具有足夠解釋中國問題的能力。通過個案解析,提煉法的一般規則;通過整理規範,提煉法的制度;兩者旨在豐富、補充中國行政法理論的厚度與寬度。(3)傳統行政法上的“行政合法性原則”已經難以適應現代行政的需要,因此,對域外的行政法價值的關注應轉向本國行政法的內生機制,在“合法性—治理”關聯框架中推動中國行政法的變遷。在這裡,“個案—規範”獲得了有機聯繫。通過閱讀判決書來理解“合法性—治理”的本質,通過閱讀判決書來理解法律包括相關的政策的實施過程,進而理解中國行政本質,為“合法性—治理”提供一個實踐方案。(4)新《行政訴訟法》和最高法院《適用解釋》添加了許多新的條款,其中不少條款是從域外移植而來的。作為法制繼受國,法律移植是法律成長的基本前提。但是,如果我們止步於法律移植,那我們可能就會成為西方法律帝國之下的一州或者一邦,我們的行政法學永遠不可能有主體性,因此,通過判例實現繼受法制本土化是我們法律成長的基本規律。作為“地方性知識”色彩十分濃重的行政法,必須遵從這一法律成長的基本規律。

法院裁判文書公開為法學研究提供了鮮活的研究素材,也為“學理—實踐”之間的良性互動創造了條件。這幾年來,我在自己的教學、科研過程中一直關注著法院尤其最高法院的判例,並帶著自己的學生持續地從中選取若干判例加以研讀(《行政法判例選析》(Ⅰ)和《行政法判例研讀》(Ⅰ、Ⅱ)都是這個研讀過程的階段性成果)。以李廣宇副庭長、王振宇副庭長、耿寶建、樑鳳雲、郭修江等為代表的最高法院行政庭資深法官以及江蘇省高級法院行政庭史筆庭長,浙江省高級法院行政庭蔣中東庭長、危輝星庭長和江勇副庭長、陳裕琨副庭長、資深法官惠憶、馬惟菁等以及紹興市中級法院行政庭畢金剛庭長等等,多年來一直致力於通過裁判行政案件,推動域外行政法理論“本土化”,創新中國行政法理論。他們製作了許多有價值的、甚至可以說具有里程碑式的判例,我們在研讀行政法判例過程中都是無法繞開的。在這幾年與他們交往過程中,我從他們的判例、交流中學到了很多經驗與知識,本書的許多修改內容正是源於我研讀這些判例的過程之中產生的想法。他們是推動中國行政法理論發展強大力量,對他們我深表敬意!2015年11月,中國人民大學法學院王貴鬆教授創導併發起的“行政法學的概念與體系”封閉式學術交流會第一次會議開啟於杭州花家山賓館。與會學者用了兩天的時間,對本書進行了“批鬥”,這次本書不少修改的內容正是我從“批鬥”中習得。在這裡,我必須要對貴鬆以及與會學者深表謝意!在本書的修改過程中,我的學生們作為第一批讀者校讀了全書書稿,他們是朱可安、劉雪鸝、蔣經中、葉佳芸、寧倩和張詩韻。平時他們在學習過程中提出的問題,也讓我受益良多,加深了對相關問題的理解,感謝我的學生們!臺灣政治大學法學院劉宗德教授為本書寫了題為《描繪中國行政法臉譜的鉅著》的書評,發表在《中國法律評論》2015年第3卷。劉教授的過譽的評價讓我內心十分不安,其在書評中提到問題以及相關的行政法“新興課題”,在這次修改中我都作了認真的思考,其中一些問題已在書中作了迴應。在此,我要對劉教授深表謝意!與王旭坤博士相識多年,儘管見面不多,但看到經過她的手生產出來的作品,總會讓我久久不釋。正因為有了這樣的感受,五年前我把本書連同我的另一本《現代行政法基本理論》(上下卷/第2版)一併交給了她,今天看來,我的選擇是十分正確的。這幾年來如果沒有她的不斷催促,本書第2版到現在可能還未完成,非常感謝旭坤!謝清平老師建議將本書納入法律出版社已有的“卓越法律人才培養創新教材系列”,以擴展本書的學術影響力,對此我欣然接受,非常感謝素昧平生的謝清平老師為我這本書所付出的辛勞!

是為序!

章劍生

2018年5月8日·杭州鎖瀾坊

本書出版信息:法律出版社2019年版

編輯:楊柳

章劍生丨《現代行政法總論》(第2版)補記