知識產權使用許可合同在知識產權商業化領域得到廣泛應用。但在很多情況下，許可合同也存在著一定的風險，其中一個非常主要的風險就是“信用風險”，即許可協議一方當事人進入破產程序時導致許可協議的法律效力穩定性產生疑問，從而給另一方當事人帶來的意外損失風險。
如果許可人是破產申請中的債務人，那麼許可人的所有財產，包括知識產權在內，都有可能被納入破產財產的範圍，被許可人就有可能失去知識產權的許可使用權，淪為普通債權人；相反，如果被許可人是破產申請中的債務人，當被許可人的許可協議被納入破產財產範圍時，許可人將面臨著失去知識產權許可協議帶來收益的風險。由此可見，對破產企業處理知識產權使用許可合同的方法進行規範對利益相關主體至關重要。本文將介紹美國破產法中對知識產權許可合同的規定，並結合我國立法現狀梳理國內學者的代表觀點。
知識產權使用許可合同在知識產權商業化領域得到廣泛應用。但在很多情況下，許可合同也存在著一定的風險，其中一個非常主要的風險就是“信用風險”，即許可協議一方當事人進入破產程序時導致許可協議的法律效力穩定性產生疑問，從而給另一方當事人帶來的意外損失風險。
如果許可人是破產申請中的債務人，那麼許可人的所有財產，包括知識產權在內，都有可能被納入破產財產的範圍，被許可人就有可能失去知識產權的許可使用權，淪為普通債權人；相反，如果被許可人是破產申請中的債務人，當被許可人的許可協議被納入破產財產範圍時，許可人將面臨著失去知識產權許可協議帶來收益的風險。由此可見，對破產企業處理知識產權使用許可合同的方法進行規範對利益相關主體至關重要。本文將介紹美國破產法中對知識產權許可合同的規定，並結合我國立法現狀梳理國內學者的代表觀點。
01美國立法規定
（一）許可人破產時的知識產權許可合同處理
在知識產權許可人破產並且拒絕繼續履行許可使用合同的情況下，美國破產法賦予了被許可人一定程度的選擇權：其一，被許可人可以選擇接受許可人的拒絕履行，之後作為普通債權人與其他債權人按比例請求清償；其二，在合同被拒絕履行的情況下，被許可人可以選擇以繼續支付使用費為代價，在合同期限內保留根據許可使用合同獲得的技術權利，並在合同約定了延展期的情況下自由決定是否延展。其三，許可人拒絕合同意味著其按照使用權許可合同必須額外承擔的其他積極性作為義務，如技術的培訓、知識產權的更新升級等將得以免除。因此，如果許可人選擇繼續履行原合同，債務人（許可人）必須根據該許可合同的約定如實履行其義務，並不得阻礙被許可人行使其使用權。
值得注意的是，關於商標許可協議，在商標權人破產的情況下，如果允許被許可人繼續使用該商標，一方面可能因為許可人破產而無法對被許可人商品進行檢查監督而降低商品的質量，損害消費者的利益；另一方面，可能會導致些消費者混淆或誤認，進而影響正常的市場秩序。因此，美國破產法典將“商標權”排除在“知識產權”定義的範圍外。
在知識產權技術更新的問題上，破產法典第 365（n）條規定被許可人無法獲得破產債務人未來取得的專利權，例如對專利進行技術改進後獲得的改進專利等，這使被許可人無法享有破產債務人進行技術革新所帶來的好處。
知識產權使用許可合同在知識產權商業化領域得到廣泛應用。但在很多情況下，許可合同也存在著一定的風險，其中一個非常主要的風險就是“信用風險”，即許可協議一方當事人進入破產程序時導致許可協議的法律效力穩定性產生疑問，從而給另一方當事人帶來的意外損失風險。
如果許可人是破產申請中的債務人，那麼許可人的所有財產，包括知識產權在內，都有可能被納入破產財產的範圍，被許可人就有可能失去知識產權的許可使用權，淪為普通債權人；相反，如果被許可人是破產申請中的債務人，當被許可人的許可協議被納入破產財產範圍時，許可人將面臨著失去知識產權許可協議帶來收益的風險。由此可見，對破產企業處理知識產權使用許可合同的方法進行規範對利益相關主體至關重要。本文將介紹美國破產法中對知識產權許可合同的規定，並結合我國立法現狀梳理國內學者的代表觀點。
01美國立法規定
（一）許可人破產時的知識產權許可合同處理
在知識產權許可人破產並且拒絕繼續履行許可使用合同的情況下，美國破產法賦予了被許可人一定程度的選擇權：其一，被許可人可以選擇接受許可人的拒絕履行，之後作為普通債權人與其他債權人按比例請求清償；其二，在合同被拒絕履行的情況下，被許可人可以選擇以繼續支付使用費為代價，在合同期限內保留根據許可使用合同獲得的技術權利，並在合同約定了延展期的情況下自由決定是否延展。其三，許可人拒絕合同意味著其按照使用權許可合同必須額外承擔的其他積極性作為義務，如技術的培訓、知識產權的更新升級等將得以免除。因此，如果許可人選擇繼續履行原合同，債務人（許可人）必須根據該許可合同的約定如實履行其義務，並不得阻礙被許可人行使其使用權。
值得注意的是，關於商標許可協議，在商標權人破產的情況下，如果允許被許可人繼續使用該商標，一方面可能因為許可人破產而無法對被許可人商品進行檢查監督而降低商品的質量，損害消費者的利益；另一方面，可能會導致些消費者混淆或誤認，進而影響正常的市場秩序。因此，美國破產法典將“商標權”排除在“知識產權”定義的範圍外。
在知識產權技術更新的問題上，破產法典第 365（n）條規定被許可人無法獲得破產債務人未來取得的專利權，例如對專利進行技術改進後獲得的改進專利等，這使被許可人無法享有破產債務人進行技術革新所帶來的好處。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
（二）被許可人破產時的知識產權許可合同處理
美國《破產法》第365( c)條不僅否認債務人有移轉許可合同的權利，而且不允許其繼續履行許可合同，無論合同雙方此前是否達成了禁止或限制權利義務轉讓的約定。同時，第365( c)條排除了第365( f)條中禁止反轉讓條款的適用，使債務人不再有繼續履行或移轉知識產權許可合同的可能。
上述剝奪債務人繼續履行許可合同的規定長期以來廣受爭議。因為倘若債務人能夠繼續享有被許可的知識產權，由此帶來的收益可能使陷入困境的被許可人重新恢復生機，債務人也有希望分配到更多債務人的財產。為了儘可能減少禁止繼續履行許可合同的規定對債務人造成的不利影響，美國理論界與實務界分別產生了“假設性測試”“真實性測試”“字面含義測試”三種解釋方法。
知識產權使用許可合同在知識產權商業化領域得到廣泛應用。但在很多情況下，許可合同也存在著一定的風險，其中一個非常主要的風險就是“信用風險”，即許可協議一方當事人進入破產程序時導致許可協議的法律效力穩定性產生疑問，從而給另一方當事人帶來的意外損失風險。
如果許可人是破產申請中的債務人，那麼許可人的所有財產，包括知識產權在內，都有可能被納入破產財產的範圍，被許可人就有可能失去知識產權的許可使用權，淪為普通債權人；相反，如果被許可人是破產申請中的債務人，當被許可人的許可協議被納入破產財產範圍時，許可人將面臨著失去知識產權許可協議帶來收益的風險。由此可見，對破產企業處理知識產權使用許可合同的方法進行規範對利益相關主體至關重要。本文將介紹美國破產法中對知識產權許可合同的規定，並結合我國立法現狀梳理國內學者的代表觀點。
01美國立法規定
（一）許可人破產時的知識產權許可合同處理
在知識產權許可人破產並且拒絕繼續履行許可使用合同的情況下，美國破產法賦予了被許可人一定程度的選擇權：其一，被許可人可以選擇接受許可人的拒絕履行，之後作為普通債權人與其他債權人按比例請求清償；其二，在合同被拒絕履行的情況下，被許可人可以選擇以繼續支付使用費為代價，在合同期限內保留根據許可使用合同獲得的技術權利，並在合同約定了延展期的情況下自由決定是否延展。其三，許可人拒絕合同意味著其按照使用權許可合同必須額外承擔的其他積極性作為義務，如技術的培訓、知識產權的更新升級等將得以免除。因此，如果許可人選擇繼續履行原合同，債務人（許可人）必須根據該許可合同的約定如實履行其義務，並不得阻礙被許可人行使其使用權。
值得注意的是，關於商標許可協議，在商標權人破產的情況下，如果允許被許可人繼續使用該商標，一方面可能因為許可人破產而無法對被許可人商品進行檢查監督而降低商品的質量，損害消費者的利益；另一方面，可能會導致些消費者混淆或誤認，進而影響正常的市場秩序。因此，美國破產法典將“商標權”排除在“知識產權”定義的範圍外。
在知識產權技術更新的問題上，破產法典第 365（n）條規定被許可人無法獲得破產債務人未來取得的專利權，例如對專利進行技術改進後獲得的改進專利等，這使被許可人無法享有破產債務人進行技術革新所帶來的好處。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
（二）被許可人破產時的知識產權許可合同處理
美國《破產法》第365( c)條不僅否認債務人有移轉許可合同的權利，而且不允許其繼續履行許可合同，無論合同雙方此前是否達成了禁止或限制權利義務轉讓的約定。同時，第365( c)條排除了第365( f)條中禁止反轉讓條款的適用，使債務人不再有繼續履行或移轉知識產權許可合同的可能。
上述剝奪債務人繼續履行許可合同的規定長期以來廣受爭議。因為倘若債務人能夠繼續享有被許可的知識產權，由此帶來的收益可能使陷入困境的被許可人重新恢復生機，債務人也有希望分配到更多債務人的財產。為了儘可能減少禁止繼續履行許可合同的規定對債務人造成的不利影響，美國理論界與實務界分別產生了“假設性測試”“真實性測試”“字面含義測試”三種解釋方法。
02國內立法現狀
目前，國內知識產權許可合同的相關法律規範較少，並不涉及破產程序中當事人的權利義務。《企業破產法》也沒有任何涉及知識產權的條款。因此關於我國破產企業對知識產權許可合同的處理方法，急需制定相應的規範。
《企業破產法》第25條規定，破產管理人有權決定債務人的內部管理事務並管理和處分債務人的財產。對於待履行合同，在合同繼續履行的情況下，對方當事人可以要求提供相應的擔保來確保合同能夠履行。然而除了要求提供擔保外，對方當事人對債務人決定繼續履行許可合同的決定只能服從，申請破產的債務人對許可合同享有主導權。如果管理人或債務人請求對方當事人繼續履行許可合同，由此產生的債務屬於共益債務，由債務人財產隨時清償。相反，如果其拒絕履行合同，對方當事人由此造成的違約損失應列入普通破產債權，與其他一般債權人按比例得到清償。
03國內學者觀點
（一） 許德風在《論破產中尚未履行完畢的合同》（《法學家》2009年第2期）中論述了不同類型的尚未履行完畢的合同（包括知識產權許可使用合同）在破產中的處置，並概括了處理破產中未完全履行的合同的一般準則：權利人在破產之外已經實際取得的權利在債務人破產時應當繼續得到保護，若雙務合同的存在是導致破產的原因，應允許債務人、破產管理人通過拒絕履行而免除其維護、支持等合同義務。該準則一方面最大限度地承繼了實體法的規定，充分考慮了合同關係尤其是持續性合同關係中一方當事人的預期以及某些合同所具有的財產權或準物權的屬性；另一方面也避免讓破產財產承受過重的負擔。
知識產權使用許可合同在知識產權商業化領域得到廣泛應用。但在很多情況下，許可合同也存在著一定的風險，其中一個非常主要的風險就是“信用風險”，即許可協議一方當事人進入破產程序時導致許可協議的法律效力穩定性產生疑問，從而給另一方當事人帶來的意外損失風險。
如果許可人是破產申請中的債務人，那麼許可人的所有財產，包括知識產權在內，都有可能被納入破產財產的範圍，被許可人就有可能失去知識產權的許可使用權，淪為普通債權人；相反，如果被許可人是破產申請中的債務人，當被許可人的許可協議被納入破產財產範圍時，許可人將面臨著失去知識產權許可協議帶來收益的風險。由此可見，對破產企業處理知識產權使用許可合同的方法進行規範對利益相關主體至關重要。本文將介紹美國破產法中對知識產權許可合同的規定，並結合我國立法現狀梳理國內學者的代表觀點。
01美國立法規定
（一）許可人破產時的知識產權許可合同處理
在知識產權許可人破產並且拒絕繼續履行許可使用合同的情況下，美國破產法賦予了被許可人一定程度的選擇權：其一，被許可人可以選擇接受許可人的拒絕履行，之後作為普通債權人與其他債權人按比例請求清償；其二，在合同被拒絕履行的情況下，被許可人可以選擇以繼續支付使用費為代價，在合同期限內保留根據許可使用合同獲得的技術權利，並在合同約定了延展期的情況下自由決定是否延展。其三，許可人拒絕合同意味著其按照使用權許可合同必須額外承擔的其他積極性作為義務，如技術的培訓、知識產權的更新升級等將得以免除。因此，如果許可人選擇繼續履行原合同，債務人（許可人）必須根據該許可合同的約定如實履行其義務，並不得阻礙被許可人行使其使用權。
值得注意的是，關於商標許可協議，在商標權人破產的情況下，如果允許被許可人繼續使用該商標，一方面可能因為許可人破產而無法對被許可人商品進行檢查監督而降低商品的質量，損害消費者的利益；另一方面，可能會導致些消費者混淆或誤認，進而影響正常的市場秩序。因此，美國破產法典將“商標權”排除在“知識產權”定義的範圍外。
在知識產權技術更新的問題上，破產法典第 365（n）條規定被許可人無法獲得破產債務人未來取得的專利權，例如對專利進行技術改進後獲得的改進專利等，這使被許可人無法享有破產債務人進行技術革新所帶來的好處。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
（二）被許可人破產時的知識產權許可合同處理
美國《破產法》第365( c)條不僅否認債務人有移轉許可合同的權利，而且不允許其繼續履行許可合同，無論合同雙方此前是否達成了禁止或限制權利義務轉讓的約定。同時，第365( c)條排除了第365( f)條中禁止反轉讓條款的適用，使債務人不再有繼續履行或移轉知識產權許可合同的可能。
上述剝奪債務人繼續履行許可合同的規定長期以來廣受爭議。因為倘若債務人能夠繼續享有被許可的知識產權，由此帶來的收益可能使陷入困境的被許可人重新恢復生機，債務人也有希望分配到更多債務人的財產。為了儘可能減少禁止繼續履行許可合同的規定對債務人造成的不利影響，美國理論界與實務界分別產生了“假設性測試”“真實性測試”“字面含義測試”三種解釋方法。
02國內立法現狀
目前，國內知識產權許可合同的相關法律規範較少，並不涉及破產程序中當事人的權利義務。《企業破產法》也沒有任何涉及知識產權的條款。因此關於我國破產企業對知識產權許可合同的處理方法，急需制定相應的規範。
《企業破產法》第25條規定，破產管理人有權決定債務人的內部管理事務並管理和處分債務人的財產。對於待履行合同，在合同繼續履行的情況下，對方當事人可以要求提供相應的擔保來確保合同能夠履行。然而除了要求提供擔保外，對方當事人對債務人決定繼續履行許可合同的決定只能服從，申請破產的債務人對許可合同享有主導權。如果管理人或債務人請求對方當事人繼續履行許可合同，由此產生的債務屬於共益債務，由債務人財產隨時清償。相反，如果其拒絕履行合同，對方當事人由此造成的違約損失應列入普通破產債權，與其他一般債權人按比例得到清償。
03國內學者觀點
（一） 許德風在《論破產中尚未履行完畢的合同》（《法學家》2009年第2期）中論述了不同類型的尚未履行完畢的合同（包括知識產權許可使用合同）在破產中的處置，並概括了處理破產中未完全履行的合同的一般準則：權利人在破產之外已經實際取得的權利在債務人破產時應當繼續得到保護，若雙務合同的存在是導致破產的原因，應允許債務人、破產管理人通過拒絕履行而免除其維護、支持等合同義務。該準則一方面最大限度地承繼了實體法的規定，充分考慮了合同關係尤其是持續性合同關係中一方當事人的預期以及某些合同所具有的財產權或準物權的屬性；另一方面也避免讓破產財產承受過重的負擔。
（二）董濤在《破產程序中知識產權許可協議“法律待遇”問題研究——美國的經驗及對中國的啟示》（《政治與法律》2008年第2期）中分別針對專利、版權和商標三種不同的知識產權形式概述了美國破產法對其許可協議的法律規定。並建議借鑑美國的做法，對知識產權許可協議在破產中的法律待遇問題，根據專利、商標、版權等不同客體類型分別規定，對知識產權許可協議中未破產一方當事人的利益予以特別保護。對於專利和版權許可協議，區分許可人破產與被許可人破產兩個情形給予不同待遇。尤其是應當借鑑美國破產法典第365（n）條給予被許可人的特別保護待遇：被許可人可以繼續享有使用許可獲得收益；被許可人可以不用擔心破產管理人要求其重新簽訂許可合同，損害其收益；被許可人可以禁止任何其他第三人侵害許可使用權；對於商標許可協議，鑑於商標價值來源的屬性，應借鑑美國做法，將專利、版權許可協議與商標許可協議區別對待。
在立法層面上，建議由國務院知識產權主管機關制定專門的《知識產權許可條例》進行規範。在該條例中，應當對知識產權許可協議在破產程序中享有的法律待遇進行專門規定。當然，在此之前，也可以通過最高法院司法解釋等方法來解決知識產權許可協議在破產程序中的法律待遇問題。
（三）張欽昱在《論許可人破產時對知識產權許可協議的處理》（《經濟縱橫》2014年第2期）提出，在許可人破產時，應在待履行合同的相關法律條文項下增加一款例外條款，規定當待履行合同為知識產權許可協議時，被許可人仍可選擇是否繼續履行許可協議。這樣做既可使破產管理人能夠基於許可人利益選擇是否繼續履行許可協議，也能保障被許可人持續擁有並實施該許可協議的權利，使得有公共利益屬性的知識產權得以為社會所分享。另外，被許可人的選擇權對債務人而言是法律創設的一種額外負擔，應該設法降低其對債務人造成的不利影響，約束被許可人所獲得的繼續持有知識產權的權利。具體而言，被許可人只能在許可協議約定的剩餘時間內繼續保有原許可協議中約定的權利，而且必須持續給付許可協議約定的費用，不得主張抵銷權，也不得向債務人主張因履行許可協議所產生的債權。當然，破產管理人除了要求被許可人繼續給付外，也不能要求其他損害賠償。
知識產權使用許可合同在知識產權商業化領域得到廣泛應用。但在很多情況下，許可合同也存在著一定的風險，其中一個非常主要的風險就是“信用風險”，即許可協議一方當事人進入破產程序時導致許可協議的法律效力穩定性產生疑問，從而給另一方當事人帶來的意外損失風險。
如果許可人是破產申請中的債務人，那麼許可人的所有財產，包括知識產權在內，都有可能被納入破產財產的範圍，被許可人就有可能失去知識產權的許可使用權，淪為普通債權人；相反，如果被許可人是破產申請中的債務人，當被許可人的許可協議被納入破產財產範圍時，許可人將面臨著失去知識產權許可協議帶來收益的風險。由此可見，對破產企業處理知識產權使用許可合同的方法進行規範對利益相關主體至關重要。本文將介紹美國破產法中對知識產權許可合同的規定，並結合我國立法現狀梳理國內學者的代表觀點。
01美國立法規定
（一）許可人破產時的知識產權許可合同處理
在知識產權許可人破產並且拒絕繼續履行許可使用合同的情況下，美國破產法賦予了被許可人一定程度的選擇權：其一，被許可人可以選擇接受許可人的拒絕履行，之後作為普通債權人與其他債權人按比例請求清償；其二，在合同被拒絕履行的情況下，被許可人可以選擇以繼續支付使用費為代價，在合同期限內保留根據許可使用合同獲得的技術權利，並在合同約定了延展期的情況下自由決定是否延展。其三，許可人拒絕合同意味著其按照使用權許可合同必須額外承擔的其他積極性作為義務，如技術的培訓、知識產權的更新升級等將得以免除。因此，如果許可人選擇繼續履行原合同，債務人（許可人）必須根據該許可合同的約定如實履行其義務，並不得阻礙被許可人行使其使用權。
值得注意的是，關於商標許可協議，在商標權人破產的情況下，如果允許被許可人繼續使用該商標，一方面可能因為許可人破產而無法對被許可人商品進行檢查監督而降低商品的質量，損害消費者的利益；另一方面，可能會導致些消費者混淆或誤認，進而影響正常的市場秩序。因此，美國破產法典將“商標權”排除在“知識產權”定義的範圍外。
在知識產權技術更新的問題上，破產法典第 365（n）條規定被許可人無法獲得破產債務人未來取得的專利權，例如對專利進行技術改進後獲得的改進專利等，這使被許可人無法享有破產債務人進行技術革新所帶來的好處。
一休知識產權是一支擁有百餘經驗豐富的高素質專業人才“軍隊”，我們用職業的專業素養和淵博的專業知識為客戶提供一流的知識產權代理、交易、諮詢等服務，並由具有思維前瞻的複合型精英管理團隊帶領。
（二）被許可人破產時的知識產權許可合同處理
美國《破產法》第365( c)條不僅否認債務人有移轉許可合同的權利，而且不允許其繼續履行許可合同，無論合同雙方此前是否達成了禁止或限制權利義務轉讓的約定。同時，第365( c)條排除了第365( f)條中禁止反轉讓條款的適用，使債務人不再有繼續履行或移轉知識產權許可合同的可能。
上述剝奪債務人繼續履行許可合同的規定長期以來廣受爭議。因為倘若債務人能夠繼續享有被許可的知識產權，由此帶來的收益可能使陷入困境的被許可人重新恢復生機，債務人也有希望分配到更多債務人的財產。為了儘可能減少禁止繼續履行許可合同的規定對債務人造成的不利影響，美國理論界與實務界分別產生了“假設性測試”“真實性測試”“字面含義測試”三種解釋方法。
02國內立法現狀
目前，國內知識產權許可合同的相關法律規範較少，並不涉及破產程序中當事人的權利義務。《企業破產法》也沒有任何涉及知識產權的條款。因此關於我國破產企業對知識產權許可合同的處理方法，急需制定相應的規範。
《企業破產法》第25條規定，破產管理人有權決定債務人的內部管理事務並管理和處分債務人的財產。對於待履行合同，在合同繼續履行的情況下，對方當事人可以要求提供相應的擔保來確保合同能夠履行。然而除了要求提供擔保外，對方當事人對債務人決定繼續履行許可合同的決定只能服從，申請破產的債務人對許可合同享有主導權。如果管理人或債務人請求對方當事人繼續履行許可合同，由此產生的債務屬於共益債務，由債務人財產隨時清償。相反，如果其拒絕履行合同，對方當事人由此造成的違約損失應列入普通破產債權，與其他一般債權人按比例得到清償。
03國內學者觀點
（一） 許德風在《論破產中尚未履行完畢的合同》（《法學家》2009年第2期）中論述了不同類型的尚未履行完畢的合同（包括知識產權許可使用合同）在破產中的處置，並概括了處理破產中未完全履行的合同的一般準則：權利人在破產之外已經實際取得的權利在債務人破產時應當繼續得到保護，若雙務合同的存在是導致破產的原因，應允許債務人、破產管理人通過拒絕履行而免除其維護、支持等合同義務。該準則一方面最大限度地承繼了實體法的規定，充分考慮了合同關係尤其是持續性合同關係中一方當事人的預期以及某些合同所具有的財產權或準物權的屬性；另一方面也避免讓破產財產承受過重的負擔。
（二）董濤在《破產程序中知識產權許可協議“法律待遇”問題研究——美國的經驗及對中國的啟示》（《政治與法律》2008年第2期）中分別針對專利、版權和商標三種不同的知識產權形式概述了美國破產法對其許可協議的法律規定。並建議借鑑美國的做法，對知識產權許可協議在破產中的法律待遇問題，根據專利、商標、版權等不同客體類型分別規定，對知識產權許可協議中未破產一方當事人的利益予以特別保護。對於專利和版權許可協議，區分許可人破產與被許可人破產兩個情形給予不同待遇。尤其是應當借鑑美國破產法典第365（n）條給予被許可人的特別保護待遇：被許可人可以繼續享有使用許可獲得收益；被許可人可以不用擔心破產管理人要求其重新簽訂許可合同，損害其收益；被許可人可以禁止任何其他第三人侵害許可使用權；對於商標許可協議，鑑於商標價值來源的屬性，應借鑑美國做法，將專利、版權許可協議與商標許可協議區別對待。
在立法層面上，建議由國務院知識產權主管機關制定專門的《知識產權許可條例》進行規範。在該條例中，應當對知識產權許可協議在破產程序中享有的法律待遇進行專門規定。當然，在此之前，也可以通過最高法院司法解釋等方法來解決知識產權許可協議在破產程序中的法律待遇問題。
（三）張欽昱在《論許可人破產時對知識產權許可協議的處理》（《經濟縱橫》2014年第2期）提出，在許可人破產時，應在待履行合同的相關法律條文項下增加一款例外條款，規定當待履行合同為知識產權許可協議時，被許可人仍可選擇是否繼續履行許可協議。這樣做既可使破產管理人能夠基於許可人利益選擇是否繼續履行許可協議，也能保障被許可人持續擁有並實施該許可協議的權利，使得有公共利益屬性的知識產權得以為社會所分享。另外，被許可人的選擇權對債務人而言是法律創設的一種額外負擔，應該設法降低其對債務人造成的不利影響，約束被許可人所獲得的繼續持有知識產權的權利。具體而言，被許可人只能在許可協議約定的剩餘時間內繼續保有原許可協議中約定的權利，而且必須持續給付許可協議約定的費用，不得主張抵銷權，也不得向債務人主張因履行許可協議所產生的債權。當然，破產管理人除了要求被許可人繼續給付外，也不能要求其他損害賠償。
對於知識產權在之後的更新問題，應允許法院在重整程序中綜合考慮債務人的成本以及知識產權改進對於被許可人的重要程度後，要求債務人向被許可人適度提供關鍵性改進。（1）債務人需要向被許可人提供一定的技術更新；（2）債務人是否提供技術更新需要權衡各種因素；（3）對被許可人的幫助應侷限在重整程序中。
（四）徐家力在《企業破產中的知識產權許可合同處理方法研究》（《中州學刊》2017年第5期）中認為，對於被許可人破產的情形，有必要強調破產管理人承擔知識產權許可合同後不得再行移轉。破產法之外的法律法規中的相關制度也可以適用於破產管理人，破產管理人可以通過股權轉讓等方法將知識產權許可合同間接移轉至第三人，從而使許可人喪失對知識產權的控制。實踐中，對於知識產權獨佔許可合同在債務人一次性支付許可費後是否可以轉讓存在爭議，這加劇了權利歸屬的不穩定性，使許可人在簽訂合同時慎之又慎，從而加大了交易成本。鑑於此，我國《企業破產法》除了規定一般情況下破產管理人不得擅自移轉知識產權許可合同，還應專闢一條，規定未經許可人同意，破產管理人繼續履行許可合同後不得再行轉讓。為了避免出現美國“假設性測試”“真實性測試”“字面含義測試”三種方法的爭議，我國《企業破產法》不應限制破產管理人對知識產權許可合同的承擔。
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知識產權使用許可合同在知識產權商業化領域得到廣泛應用。但在很多情況下，許可合同也存在著一定的風險，其中一個非常主要的風險就是“信用風險”，即許可協議一方當事人進入破產程序時導致許可協議的法律效力穩定性產生疑問，從而給另一方當事人帶來的意外損失風險。
如果許可人是破產申請中的債務人，那麼許可人的所有財產，包括知識產權在內，都有可能被納入破產財產的範圍，被許可人就有可能失去知識產權的許可使用權，淪為普通債權人；相反，如果被許可人是破產申請中的債務人，當被許可人的許可協議被納入破產財產範圍時，許可人將面臨著失去知識產權許可協議帶來收益的風險。由此可見，對破產企業處理知識產權使用許可合同的方法進行規範對利益相關主體至關重要。本文將介紹美國破產法中對知識產權許可合同的規定，並結合我國立法現狀梳理國內學者的代表觀點。
01美國立法規定
（一）許可人破產時的知識產權許可合同處理
在知識產權許可人破產並且拒絕繼續履行許可使用合同的情況下，美國破產法賦予了被許可人一定程度的選擇權：其一，被許可人可以選擇接受許可人的拒絕履行，之後作為普通債權人與其他債權人按比例請求清償；其二，在合同被拒絕履行的情況下，被許可人可以選擇以繼續支付使用費為代價，在合同期限內保留根據許可使用合同獲得的技術權利，並在合同約定了延展期的情況下自由決定是否延展。其三，許可人拒絕合同意味著其按照使用權許可合同必須額外承擔的其他積極性作為義務，如技術的培訓、知識產權的更新升級等將得以免除。因此，如果許可人選擇繼續履行原合同，債務人（許可人）必須根據該許可合同的約定如實履行其義務，並不得阻礙被許可人行使其使用權。
值得注意的是，關於商標許可協議，在商標權人破產的情況下，如果允許被許可人繼續使用該商標，一方面可能因為許可人破產而無法對被許可人商品進行檢查監督而降低商品的質量，損害消費者的利益；另一方面，可能會導致些消費者混淆或誤認，進而影響正常的市場秩序。因此，美國破產法典將“商標權”排除在“知識產權”定義的範圍外。
在知識產權技術更新的問題上，破產法典第 365（n）條規定被許可人無法獲得破產債務人未來取得的專利權，例如對專利進行技術改進後獲得的改進專利等，這使被許可人無法享有破產債務人進行技術革新所帶來的好處。
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（二）被許可人破產時的知識產權許可合同處理
美國《破產法》第365( c)條不僅否認債務人有移轉許可合同的權利，而且不允許其繼續履行許可合同，無論合同雙方此前是否達成了禁止或限制權利義務轉讓的約定。同時，第365( c)條排除了第365( f)條中禁止反轉讓條款的適用，使債務人不再有繼續履行或移轉知識產權許可合同的可能。
上述剝奪債務人繼續履行許可合同的規定長期以來廣受爭議。因為倘若債務人能夠繼續享有被許可的知識產權，由此帶來的收益可能使陷入困境的被許可人重新恢復生機，債務人也有希望分配到更多債務人的財產。為了儘可能減少禁止繼續履行許可合同的規定對債務人造成的不利影響，美國理論界與實務界分別產生了“假設性測試”“真實性測試”“字面含義測試”三種解釋方法。
02國內立法現狀
目前，國內知識產權許可合同的相關法律規範較少，並不涉及破產程序中當事人的權利義務。《企業破產法》也沒有任何涉及知識產權的條款。因此關於我國破產企業對知識產權許可合同的處理方法，急需制定相應的規範。
《企業破產法》第25條規定，破產管理人有權決定債務人的內部管理事務並管理和處分債務人的財產。對於待履行合同，在合同繼續履行的情況下，對方當事人可以要求提供相應的擔保來確保合同能夠履行。然而除了要求提供擔保外，對方當事人對債務人決定繼續履行許可合同的決定只能服從，申請破產的債務人對許可合同享有主導權。如果管理人或債務人請求對方當事人繼續履行許可合同，由此產生的債務屬於共益債務，由債務人財產隨時清償。相反，如果其拒絕履行合同，對方當事人由此造成的違約損失應列入普通破產債權，與其他一般債權人按比例得到清償。
03國內學者觀點
（一） 許德風在《論破產中尚未履行完畢的合同》（《法學家》2009年第2期）中論述了不同類型的尚未履行完畢的合同（包括知識產權許可使用合同）在破產中的處置，並概括了處理破產中未完全履行的合同的一般準則：權利人在破產之外已經實際取得的權利在債務人破產時應當繼續得到保護，若雙務合同的存在是導致破產的原因，應允許債務人、破產管理人通過拒絕履行而免除其維護、支持等合同義務。該準則一方面最大限度地承繼了實體法的規定，充分考慮了合同關係尤其是持續性合同關係中一方當事人的預期以及某些合同所具有的財產權或準物權的屬性；另一方面也避免讓破產財產承受過重的負擔。
（二）董濤在《破產程序中知識產權許可協議“法律待遇”問題研究——美國的經驗及對中國的啟示》（《政治與法律》2008年第2期）中分別針對專利、版權和商標三種不同的知識產權形式概述了美國破產法對其許可協議的法律規定。並建議借鑑美國的做法，對知識產權許可協議在破產中的法律待遇問題，根據專利、商標、版權等不同客體類型分別規定，對知識產權許可協議中未破產一方當事人的利益予以特別保護。對於專利和版權許可協議，區分許可人破產與被許可人破產兩個情形給予不同待遇。尤其是應當借鑑美國破產法典第365（n）條給予被許可人的特別保護待遇：被許可人可以繼續享有使用許可獲得收益；被許可人可以不用擔心破產管理人要求其重新簽訂許可合同，損害其收益；被許可人可以禁止任何其他第三人侵害許可使用權；對於商標許可協議，鑑於商標價值來源的屬性，應借鑑美國做法，將專利、版權許可協議與商標許可協議區別對待。
在立法層面上，建議由國務院知識產權主管機關制定專門的《知識產權許可條例》進行規範。在該條例中，應當對知識產權許可協議在破產程序中享有的法律待遇進行專門規定。當然，在此之前，也可以通過最高法院司法解釋等方法來解決知識產權許可協議在破產程序中的法律待遇問題。
（三）張欽昱在《論許可人破產時對知識產權許可協議的處理》（《經濟縱橫》2014年第2期）提出，在許可人破產時，應在待履行合同的相關法律條文項下增加一款例外條款，規定當待履行合同為知識產權許可協議時，被許可人仍可選擇是否繼續履行許可協議。這樣做既可使破產管理人能夠基於許可人利益選擇是否繼續履行許可協議，也能保障被許可人持續擁有並實施該許可協議的權利，使得有公共利益屬性的知識產權得以為社會所分享。另外，被許可人的選擇權對債務人而言是法律創設的一種額外負擔，應該設法降低其對債務人造成的不利影響，約束被許可人所獲得的繼續持有知識產權的權利。具體而言，被許可人只能在許可協議約定的剩餘時間內繼續保有原許可協議中約定的權利，而且必須持續給付許可協議約定的費用，不得主張抵銷權，也不得向債務人主張因履行許可協議所產生的債權。當然，破產管理人除了要求被許可人繼續給付外，也不能要求其他損害賠償。
對於知識產權在之後的更新問題，應允許法院在重整程序中綜合考慮債務人的成本以及知識產權改進對於被許可人的重要程度後，要求債務人向被許可人適度提供關鍵性改進。（1）債務人需要向被許可人提供一定的技術更新；（2）債務人是否提供技術更新需要權衡各種因素；（3）對被許可人的幫助應侷限在重整程序中。
（四）徐家力在《企業破產中的知識產權許可合同處理方法研究》（《中州學刊》2017年第5期）中認為，對於被許可人破產的情形，有必要強調破產管理人承擔知識產權許可合同後不得再行移轉。破產法之外的法律法規中的相關制度也可以適用於破產管理人，破產管理人可以通過股權轉讓等方法將知識產權許可合同間接移轉至第三人，從而使許可人喪失對知識產權的控制。實踐中，對於知識產權獨佔許可合同在債務人一次性支付許可費後是否可以轉讓存在爭議，這加劇了權利歸屬的不穩定性，使許可人在簽訂合同時慎之又慎，從而加大了交易成本。鑑於此，我國《企業破產法》除了規定一般情況下破產管理人不得擅自移轉知識產權許可合同，還應專闢一條，規定未經許可人同意，破產管理人繼續履行許可合同後不得再行轉讓。為了避免出現美國“假設性測試”“真實性測試”“字面含義測試”三種方法的爭議，我國《企業破產法》不應限制破產管理人對知識產權許可合同的承擔。
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