閱讀提示：
本文書值得全國所有銀行從上到下的從業者好好學習，提高業務水平，審慎經營才可以避免風險。
本裁判文書涉及建設工程優先權和抵押權的順位關係，在本案中興業銀行白白搭進去了145萬的訴訟費，也未挽回其敗局，主要原因是對建設工程優先權規定理解不夠所致。
★ 特別提醒：對於新建房產的抵押，銀行一定要查看建設工程施工合同的總包主體，讓總包單位出具建設工程欠款的豁免函或者承諾函，方為避免抵押權落空風險的有效途徑。
★ 探討問題：建設工程優先權能否及於土地使用權？
裁判規則
1.本案爭議的產生主要是由於瑞昇公司將案涉1#、2#、3#、4#四棟廠房及對應的土地使用權抵押給興業銀行泉州分行之前，已經通過簽訂《抵償協議書》的方式將其中的2#、4#廠房抵償給四棟廠房的承包人騰飛公司，因此就案涉2#、4#廠房及對應的土地使用權興業銀行泉州分行是否能夠根據抵押權行使優先受償權的問題雙方存在爭議。
2.承包人騰飛公司與發包人瑞昇公司約定以騰飛公司承建的2#、4#廠房抵償瑞昇公司欠付的工程價款，是法律允許的實現工程價款優先受償權的一種方式。上述兩種實現建設工程價款的方式中，以工程拍賣價款優先受償是承包人通過支配建設工程的交換價值從建設工程拍賣價款中獲償，而以工程折價抵償則是承包人通過取得建設工程所有權的方式受償。
3.騰飛公司享有的優先受償權因對其自身有法律上利益仍得存續，不因所有權設定在抵押權之後而受影響。因此，原審認為興業銀行泉州分行作為抵押權人對2#、4#廠房及對應的土地使用權不享有優先受償權，事實和法律依據充分，本院予以維持。
裁判實例
索引：上訴人興業銀行股份有限公司泉州分行與被上訴人河南省騰飛建築有限公司、平輿瑞昇家俬有限公司，原審被告泉州市真一進出口貿易有限公司、漳州隆華傢俱有限公司、陳長芹、艾孝虎、艾友睿、洪志剛、泉州友源傢俱有限公司、黃連玉、馬閩興、艾友澤、界首市中睿家俬有限公司金融借款合同糾紛一案二審民事判決書
案號：（2018）最高法民終497號
裁判理由
最高人民法院認為，本案二審爭議焦點在於：1.興業銀行泉州分行的抵押權是否能夠對抗騰飛公司的建設工程價款優先受償權；2.騰飛公司享有的建設工程價款優先受償權的範圍應當如何確定。
【興業銀行訴請的債權】本案為金融借款合同糾紛，興業銀行泉州分行作為金融債權人請求真一公司償還承兌匯票墊付款248284369.51元及相應利息，並要求擔保人瑞昇公司等承擔相應的擔保責任。興業銀行泉州分行與真一公司簽訂的《商業匯票銀行承兌合同》、與隆華公司、瑞昇公司等簽訂的《抵押合同》《個人最高額保證合同》《最高額保證合同》《保證合同》等均是各方當事人的真實意思表示，不違反法律、法規的強制性規定，應認定為合法有效。在對於興業銀行泉州分行已實際發生承兌匯票墊付款，主債務人真一公司及其他擔保人均未提出異議的情況下，原審判決真一公司向興業銀行泉州分行償還墊款本息，並要求各擔保人在各自的擔保範圍內承擔責任，事實和法律依據充分，本院依法予以維持。
【抵押合同有效】二審中瑞昇公司、騰飛公司提出瑞昇公司與興業銀行泉州分行簽訂的抵押合同無效，以及興業銀行泉州分行在發放貸款過程中未盡嚴格審查義務的訴訟理由，由於興業銀行泉州分行設定抵押權時位於河南省駐馬店市××大道南段西側××＃、××＃、××＃、××＃××棟廠房及土地使用權仍然登記在瑞昇公司名下，因此興業銀行泉州分行已盡到相應的審查義務，抵押合同的簽訂並不存在無效事由，且瑞昇公司、騰飛公司在原審認定抵押合同有效並判令瑞昇公司承擔抵押責任後並未提起上訴，因此本院對瑞昇公司、騰飛公司二審中提出的該點答辯意見不予採信。
【爭議的基礎事實】本案爭議的產生主要是由於瑞昇公司將案涉1#、2#、3#、4#四棟廠房及對應的土地使用權抵押給興業銀行泉州分行之前，已經通過簽訂《抵償協議書》的方式將其中的2#、4#廠房抵償給四棟廠房的承包人騰飛公司，因此就案涉2#、4#廠房及對應的土地使用權興業銀行泉州分行是否能夠根據抵押權行使優先受償權的問題雙方存在爭議。
【爭議事實的認定】本院認為，根據本案查明的事實，瑞昇公司的案涉1#、2#、3#、4#廠房由騰飛公司於2012年承包建設，因發包人瑞昇公司僅支付19544952.36元工程款，尚餘24984277元工程款未能支付，瑞昇公司與騰飛公司於2014年1月20日簽訂《抵償協議書》，約定以案涉2#、4#廠房及附屬部分抵償21378438.46元工程款，並約定上述抵償的廠房及其附屬部分所佔用的土地一併抵償。後因瑞昇公司未能辦理產權過戶登記手續騰飛公司訴至法院，河南省平輿縣人民法院於2016年3月15日作出（2016）豫1723民初34號民事判決對上述《抵償協議書》的效力予以認定，並據此判令瑞昇公司協助騰飛公司辦理案涉2#、4#廠房產權變更登記手續。嗣後河南省平輿縣住房和城鄉建設局根據法院作出的協助執行通知書向騰飛公司頒發了案涉2#、4#廠房的房屋所有權證，但土地使用權證未辦理變更登記。
【建設工程優先權的適用】《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。根據該條規定，在發包人逾期不支付工程價款的情形下，承包人既可以通過法院拍賣程序就建設工程拍賣價款優先受償，也可以通過與發包人協商的方式將建設工程折價抵償，因此本案中承包人騰飛公司與發包人瑞昇公司約定以騰飛公司承建的2#、4#廠房抵償瑞昇公司欠付的工程價款，是法律允許的實現工程價款優先受償權的一種方式。上述兩種實現建設工程價款的方式中，以工程拍賣價款優先受償是承包人通過支配建設工程的交換價值從建設工程拍賣價款中獲償，而以工程折價抵償則是承包人通過取得建設工程所有權的方式受償。
【建設工程優先受償權的範圍及效力】折價抵償的情形下由於涉及建設工程所有權的轉移，根據《中華人民共和國物權法》第一百四十六條“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著於該土地上的建築物、構築物及其附屬設施一併處分”，以及第一百四十七條“建築物、構築物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建築物、構築物及其附屬設施佔用範圍內的建設用地使用權一併處分”的規定中所體現出來的房隨地走、地隨房走的“房地一體”處分原則，在發包人與承包人協議約定以建設工程折抵工程價款的情況下，用於折抵的建設工程及其對應的土地使用權應當一併作為抵償標的物，且承包人對此享有優先受償權。同時，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十二條關於“以建築物抵押的，該建築佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押”的規定中體現的房屋、土地單獨抵押可產生房地一併抵押的法律效果的原則，在騰飛公司與瑞昇公司約定以2#、4#廠房折抵工程價款的情況下，雖然通過法院協助執行僅辦理了2#、4#廠房房屋所有權的變更登記而未辦理相應土地使用權的變更登記，但也不影響土地使用權一併抵償的法律效果，就該2#、4#廠房及相應的土地使用權均應認定為已經摺價抵償給騰飛公司。
【興業銀行的三次敗訴】關於興業銀行泉州分行認為《抵償協議書》並非合法有效的上訴理由，由於（2016）豫1723民初34號生效民事判決中已經確認了該《抵償協議書》的效力，且針對該案判決及執行情況興業銀行泉州分行提出的第三人撤銷之訴、案外人執行異議之訴、再審申請均未得到支持，因此瑞昇公司提出的該點上訴理由與生效判決認定的事實相悖，且未提出相反的證據予以推翻，本院不予採信。關於興業銀行泉州分行提出的（2016）豫1723民初34號民事判決並不能產生物權變更的法律效果以及案涉2#、4#廠房的所有權變更登記違法的上訴理由，由於騰飛公司與瑞昇公司簽訂《抵償協議書》是基於騰飛公司作為案涉廠房的承包人所享有的建設工程價款優先受償權，並不以辦理變更登記為生效要件，因此興業銀行泉州分行以此為由否定騰飛公司的建設工程價款優先受償權，理由不能成立。
【權利衝突的先後順位】關於騰飛公司的建設工程價款優先受償權與興業銀行泉州分行的抵押權的關係問題。瑞昇公司與騰飛公司簽訂《抵償協議書》後，2014年3月25日、3月26日，瑞昇公司與興業銀行泉州分行簽訂兩份《最高額抵押合同》，以案涉1#、2#、3#、4#廠房及對應的土地使用權為真一公司向興業銀行泉州分行的債務提供抵押擔保，並辦理上述廠房及土地使用權的抵押登記。根據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條關於“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”的規定，案涉1#、2#、3#、4#廠房及土地使用權的抵押權自登記時已依法設立。
【權利衝突的先後順位】就抵押權與建設工程價款優先權的順位問題，《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（法釋〔2002〕16號）第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權”，據此，騰飛公司通過折價對案涉2#、4#廠房所享有的建設工程價款優先受償權作為法定優先權仍然優先於興業銀行泉州分行的抵押權。雖然抵償協議簽訂並辦理過戶登記後，因案涉2#、4#廠房的所有權歸於騰飛公司使得騰飛公司對案涉廠房所享有的優先受償權與所有權因混同可歸於消滅，但因2#、4#廠房上同時存在興業銀行泉州分行的抵押權，且所有權的變更登記發生於抵押權設定之後，因此騰飛公司享有的優先受償權因對其自身有法律上利益仍得存續，不因所有權設定在抵押權之後而受影響。因此，原審認為興業銀行泉州分行作為抵押權人對2#、4#廠房及對應的土地使用權不享有優先受償權，事實和法律依據充分，本院予以維持。興業銀行泉州分行以其與瑞昇公司簽訂的抵押合同合法有效且辦理抵押登記為由主張其享有優先受償權的上訴理由，與法律規定不符，本院不予支持。
綜上，興業銀行泉州分行的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1455381.90元，由興業銀行股份有限公司泉州分行負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 虞政平
審 判 員 周倫軍
審 判 員 王展飛
二〇一八年十二月十九日
法官助理 李 潔
書 記 員 王薇佳
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本裁判文書涉及建設工程優先權和抵押權的順位關係，在本案中興業銀行白白搭進去了145萬的訴訟費，也未挽回其敗局，主要原因是對建設工程優先權規定理解不夠所致。
★ 特別提醒：對於新建房產的抵押，銀行一定要查看建設工程施工合同的總包主體，讓總包單位出具建設工程欠款的豁免函或者承諾函，方為避免抵押權落空風險的有效途徑。
★ 探討問題：建設工程優先權能否及於土地使用權？
裁判規則
1.本案爭議的產生主要是由於瑞昇公司將案涉1#、2#、3#、4#四棟廠房及對應的土地使用權抵押給興業銀行泉州分行之前，已經通過簽訂《抵償協議書》的方式將其中的2#、4#廠房抵償給四棟廠房的承包人騰飛公司，因此就案涉2#、4#廠房及對應的土地使用權興業銀行泉州分行是否能夠根據抵押權行使優先受償權的問題雙方存在爭議。
2.承包人騰飛公司與發包人瑞昇公司約定以騰飛公司承建的2#、4#廠房抵償瑞昇公司欠付的工程價款，是法律允許的實現工程價款優先受償權的一種方式。上述兩種實現建設工程價款的方式中，以工程拍賣價款優先受償是承包人通過支配建設工程的交換價值從建設工程拍賣價款中獲償，而以工程折價抵償則是承包人通過取得建設工程所有權的方式受償。
3.騰飛公司享有的優先受償權因對其自身有法律上利益仍得存續，不因所有權設定在抵押權之後而受影響。因此，原審認為興業銀行泉州分行作為抵押權人對2#、4#廠房及對應的土地使用權不享有優先受償權，事實和法律依據充分，本院予以維持。
裁判實例
索引：上訴人興業銀行股份有限公司泉州分行與被上訴人河南省騰飛建築有限公司、平輿瑞昇家俬有限公司，原審被告泉州市真一進出口貿易有限公司、漳州隆華傢俱有限公司、陳長芹、艾孝虎、艾友睿、洪志剛、泉州友源傢俱有限公司、黃連玉、馬閩興、艾友澤、界首市中睿家俬有限公司金融借款合同糾紛一案二審民事判決書
案號：（2018）最高法民終497號
裁判理由
最高人民法院認為，本案二審爭議焦點在於：1.興業銀行泉州分行的抵押權是否能夠對抗騰飛公司的建設工程價款優先受償權；2.騰飛公司享有的建設工程價款優先受償權的範圍應當如何確定。
【興業銀行訴請的債權】本案為金融借款合同糾紛，興業銀行泉州分行作為金融債權人請求真一公司償還承兌匯票墊付款248284369.51元及相應利息，並要求擔保人瑞昇公司等承擔相應的擔保責任。興業銀行泉州分行與真一公司簽訂的《商業匯票銀行承兌合同》、與隆華公司、瑞昇公司等簽訂的《抵押合同》《個人最高額保證合同》《最高額保證合同》《保證合同》等均是各方當事人的真實意思表示，不違反法律、法規的強制性規定，應認定為合法有效。在對於興業銀行泉州分行已實際發生承兌匯票墊付款，主債務人真一公司及其他擔保人均未提出異議的情況下，原審判決真一公司向興業銀行泉州分行償還墊款本息，並要求各擔保人在各自的擔保範圍內承擔責任，事實和法律依據充分，本院依法予以維持。
【抵押合同有效】二審中瑞昇公司、騰飛公司提出瑞昇公司與興業銀行泉州分行簽訂的抵押合同無效，以及興業銀行泉州分行在發放貸款過程中未盡嚴格審查義務的訴訟理由，由於興業銀行泉州分行設定抵押權時位於河南省駐馬店市××大道南段西側××＃、××＃、××＃、××＃××棟廠房及土地使用權仍然登記在瑞昇公司名下，因此興業銀行泉州分行已盡到相應的審查義務，抵押合同的簽訂並不存在無效事由，且瑞昇公司、騰飛公司在原審認定抵押合同有效並判令瑞昇公司承擔抵押責任後並未提起上訴，因此本院對瑞昇公司、騰飛公司二審中提出的該點答辯意見不予採信。
【爭議的基礎事實】本案爭議的產生主要是由於瑞昇公司將案涉1#、2#、3#、4#四棟廠房及對應的土地使用權抵押給興業銀行泉州分行之前，已經通過簽訂《抵償協議書》的方式將其中的2#、4#廠房抵償給四棟廠房的承包人騰飛公司，因此就案涉2#、4#廠房及對應的土地使用權興業銀行泉州分行是否能夠根據抵押權行使優先受償權的問題雙方存在爭議。
【爭議事實的認定】本院認為，根據本案查明的事實，瑞昇公司的案涉1#、2#、3#、4#廠房由騰飛公司於2012年承包建設，因發包人瑞昇公司僅支付19544952.36元工程款，尚餘24984277元工程款未能支付，瑞昇公司與騰飛公司於2014年1月20日簽訂《抵償協議書》，約定以案涉2#、4#廠房及附屬部分抵償21378438.46元工程款，並約定上述抵償的廠房及其附屬部分所佔用的土地一併抵償。後因瑞昇公司未能辦理產權過戶登記手續騰飛公司訴至法院，河南省平輿縣人民法院於2016年3月15日作出（2016）豫1723民初34號民事判決對上述《抵償協議書》的效力予以認定，並據此判令瑞昇公司協助騰飛公司辦理案涉2#、4#廠房產權變更登記手續。嗣後河南省平輿縣住房和城鄉建設局根據法院作出的協助執行通知書向騰飛公司頒發了案涉2#、4#廠房的房屋所有權證，但土地使用權證未辦理變更登記。
【建設工程優先權的適用】《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。根據該條規定，在發包人逾期不支付工程價款的情形下，承包人既可以通過法院拍賣程序就建設工程拍賣價款優先受償，也可以通過與發包人協商的方式將建設工程折價抵償，因此本案中承包人騰飛公司與發包人瑞昇公司約定以騰飛公司承建的2#、4#廠房抵償瑞昇公司欠付的工程價款，是法律允許的實現工程價款優先受償權的一種方式。上述兩種實現建設工程價款的方式中，以工程拍賣價款優先受償是承包人通過支配建設工程的交換價值從建設工程拍賣價款中獲償，而以工程折價抵償則是承包人通過取得建設工程所有權的方式受償。
【建設工程優先受償權的範圍及效力】折價抵償的情形下由於涉及建設工程所有權的轉移，根據《中華人民共和國物權法》第一百四十六條“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著於該土地上的建築物、構築物及其附屬設施一併處分”，以及第一百四十七條“建築物、構築物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建築物、構築物及其附屬設施佔用範圍內的建設用地使用權一併處分”的規定中所體現出來的房隨地走、地隨房走的“房地一體”處分原則，在發包人與承包人協議約定以建設工程折抵工程價款的情況下，用於折抵的建設工程及其對應的土地使用權應當一併作為抵償標的物，且承包人對此享有優先受償權。同時，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十二條關於“以建築物抵押的，該建築佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押”的規定中體現的房屋、土地單獨抵押可產生房地一併抵押的法律效果的原則，在騰飛公司與瑞昇公司約定以2#、4#廠房折抵工程價款的情況下，雖然通過法院協助執行僅辦理了2#、4#廠房房屋所有權的變更登記而未辦理相應土地使用權的變更登記，但也不影響土地使用權一併抵償的法律效果，就該2#、4#廠房及相應的土地使用權均應認定為已經摺價抵償給騰飛公司。
【興業銀行的三次敗訴】關於興業銀行泉州分行認為《抵償協議書》並非合法有效的上訴理由，由於（2016）豫1723民初34號生效民事判決中已經確認了該《抵償協議書》的效力，且針對該案判決及執行情況興業銀行泉州分行提出的第三人撤銷之訴、案外人執行異議之訴、再審申請均未得到支持，因此瑞昇公司提出的該點上訴理由與生效判決認定的事實相悖，且未提出相反的證據予以推翻，本院不予採信。關於興業銀行泉州分行提出的（2016）豫1723民初34號民事判決並不能產生物權變更的法律效果以及案涉2#、4#廠房的所有權變更登記違法的上訴理由，由於騰飛公司與瑞昇公司簽訂《抵償協議書》是基於騰飛公司作為案涉廠房的承包人所享有的建設工程價款優先受償權，並不以辦理變更登記為生效要件，因此興業銀行泉州分行以此為由否定騰飛公司的建設工程價款優先受償權，理由不能成立。
【權利衝突的先後順位】關於騰飛公司的建設工程價款優先受償權與興業銀行泉州分行的抵押權的關係問題。瑞昇公司與騰飛公司簽訂《抵償協議書》後，2014年3月25日、3月26日，瑞昇公司與興業銀行泉州分行簽訂兩份《最高額抵押合同》，以案涉1#、2#、3#、4#廠房及對應的土地使用權為真一公司向興業銀行泉州分行的債務提供抵押擔保，並辦理上述廠房及土地使用權的抵押登記。根據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條關於“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”的規定，案涉1#、2#、3#、4#廠房及土地使用權的抵押權自登記時已依法設立。
【權利衝突的先後順位】就抵押權與建設工程價款優先權的順位問題，《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（法釋〔2002〕16號）第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權”，據此，騰飛公司通過折價對案涉2#、4#廠房所享有的建設工程價款優先受償權作為法定優先權仍然優先於興業銀行泉州分行的抵押權。雖然抵償協議簽訂並辦理過戶登記後，因案涉2#、4#廠房的所有權歸於騰飛公司使得騰飛公司對案涉廠房所享有的優先受償權與所有權因混同可歸於消滅，但因2#、4#廠房上同時存在興業銀行泉州分行的抵押權，且所有權的變更登記發生於抵押權設定之後，因此騰飛公司享有的優先受償權因對其自身有法律上利益仍得存續，不因所有權設定在抵押權之後而受影響。因此，原審認為興業銀行泉州分行作為抵押權人對2#、4#廠房及對應的土地使用權不享有優先受償權，事實和法律依據充分，本院予以維持。興業銀行泉州分行以其與瑞昇公司簽訂的抵押合同合法有效且辦理抵押登記為由主張其享有優先受償權的上訴理由，與法律規定不符，本院不予支持。
綜上，興業銀行泉州分行的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1455381.90元，由興業銀行股份有限公司泉州分行負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 虞政平
審 判 員 周倫軍
審 判 員 王展飛
二〇一八年十二月十九日
法官助理 李 潔
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