'為推銷保健品利用微信群傳播淫穢物品這種行為該如何認定'

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核心提示

近年來,一些不法分子藉助網絡大肆實施違法犯罪,不僅侵蝕了網絡空間,破壞了社會管理秩序,還讓國家、集體和個人合法利益深受其害,而利用網絡傳播淫穢物品等違法犯罪案件就是其中之一。在涉網違法犯罪案件中,傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪和非法利用信息網絡罪,不同的犯罪性質在定罪量刑上有著本質的區別。筆者結合案件,談談相關法律的適用。

□吳勁鬆 吳桂華

案情簡介

江蘇省靖江市公安局在偵辦一起利用網絡傳播淫穢物品案時發現,當地微商宋某為推銷性保健品,創建了性保健品下級代理微信群,群名分別為“OK團隊代理群”“宅女團隊禁廣告鏈接群”等。其中,宋某在“OK團隊代理群”內向下級代理商傳授創建微信群傳播淫穢物品以吸引男性顧客的方法,在“宅女團隊禁廣告鏈接群”內發佈大量淫穢視頻鏈接,以便下級代理轉發。警方查明,宋某創建的這兩個微信群人員分別為250人、200餘人,在群內分別發佈了黃色視頻鏈接73條、100條。經鑑定,所鏈接的上述73條黃色視頻中有47部屬淫穢物品、100條黃色視頻全部屬淫穢物品。隨後,宋某被警方抓獲。經審訊,宋某對為推銷性保健品,創建下級代理微信群,發佈淫穢視頻鏈接以吸引人關注,達到廣告效應的犯罪事實供認不諱。

意見分歧

本案在偵辦過程中,圍繞宋某涉嫌犯罪行為的定性產生了三種不同意見。

第一種觀點認為,宋某的行為構成傳播淫穢物品罪。傳播淫穢物品罪是指不以牟利為目的,在社會上傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、圖片或者其他淫穢物品,情節嚴重的行為。宋某在創建的兩個微信群內發佈大量淫穢視頻鏈接,該鏈接屬於包含有淫穢內容的淫穢物品,且鏈接中淫穢視頻的數量達到了定罪處罰的標準。

第二種觀點認為,宋某的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。傳播淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的,製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。宋某為了銷售性保健品並從中牟利,在下級代理微信群中發佈大量含有淫穢內容的視頻鏈接,且傳播的視頻數量和人數達到了傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰的標準。

第三種觀點認為,宋某的行為構成非法利用信息網絡罪。非法利用信息網絡罪是指利用信息網絡設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組;或者發佈有關製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息;或者為實施詐騙等違法犯罪活動發佈信息,情節嚴重的行為。宋某利用信息網絡設立代理微信群,發佈淫穢視頻,直接目的並不是為了傳播淫穢物品,而是為了促銷、推介性保健品發佈淫穢視頻供下級代理轉發,其行為應當定性為非法利用信息網絡罪。

法理評析

筆者認為宋某的行為構成非法利用信息網絡罪,理由如下:

首先,宋某的行為符合非法利用信息網絡罪的情形。

非法利用信息網絡罪是刑法修正案(九)第29條新增加的罪名。刑法第287條規定,利用信息網絡實施下列行為之一,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金:

(一)設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;

(二)發佈有關製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;

(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發佈信息的。

宋某的行為屬於第(一)、(二)的情形。

其次,對宋某創建的通訊群組實施違法犯罪活動的界定,應從微信群設立後其主要從事的活動加以判斷。

宋某創建以保健品下級代理為群員、群名為“OK團隊代理群”“宅女團隊禁廣告鏈接群”的微信群,在該群內向下級代理傳授創建微信群傳播淫穢物品以吸引顧客的方法,其行為應屬於違法犯罪活動。

再次,關於發佈違法犯罪信息的認定。

宋某在“OK團隊代理群”“宅女團隊禁廣告鏈接群”內發佈的視頻鏈接,經鑑定該視頻鏈接中含有黃色視頻屬淫穢物品,應當認定為刑法第287條第(二)項中的違法犯罪信息。

最後,關於情節嚴重的認定。

刑法第287條規定利用信息網絡實施三種行為且“情節嚴重”的,構成非法利用信息網絡罪。目前尚未出臺具體司法解釋,那麼該“情節嚴重”在司法實踐中應如何判斷?本案例從發佈淫穢視頻數量、設立下級代理微信群人數、下游犯罪危害後果等方面對此進行了探討。宋某的兩個下級代理微信群分別為250人、200餘人,經鑑定認定的傳播淫穢物品視頻數量分別為47部、100條,且宋某的下級代理姚某因涉嫌傳播淫穢物品罪已被判刑。因此,應當認定宋某的行為屬於情節嚴重情形。

綜上,宋某利用信息網絡設立用於傳授犯罪方法的通訊群組,發佈淫穢物品,情節嚴重,其行為觸犯了刑法第287條第一款第(一)、(二)項的規定。刑法第287條第三款規定“有該條第一款、第二款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”非法利用信息網絡罪重於傳播淫穢物品罪,因此,宋某的行為構成非法利用信息網絡罪。

最終,靖江市人民法院認為被告人宋某犯非法利用信息網絡罪,判處拘役六個月、緩刑一年,並處罰金5000元。

(作者單位:江蘇省靖江市公安局)

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