【文/ 觀察者網專欄作者 張滔】
事件回顧
近日，視覺中國陷入輿論漩渦。起因是2019年4月10日晚人類歷史上首張黑洞照片發佈。4月11日中午，有網友發現黑洞照片被列入視覺中國“編輯圖片”，視覺中國聲明如果用於商業使用應聯繫其客戶代表，標註“版權所有：1995-2019©視覺中國”。
後續，視覺中國的創始人柴繼軍稱照片權利人是其合作伙伴Event Horizon Telescope組織（EHT），視覺中國通過合作伙伴取得編輯類使用權。
事實上，黑洞照片的權利人是歐洲南方天文臺（European Southern Observatory，簡稱ESO），其對圖片、視頻和音樂均採用（Creative Commons Attribution 4.0 International License，簡稱CC 4.0）授權許可，詳見https://www.eso.org/public/copyright/。“署名4.0”授權任何人都可以免費使用被授權的作品，包括商業使用，只要註明出處。黑洞圖片也屬於“署名4.0”授權許可的圖片，視覺中國根本無權將其作為自己的素材收費授權給第三方。
同日，共青團中央在微博上質問視覺中國，為何視覺中國對國旗、國徽都要收取版權費？
隨著這一聲質問，視覺中國立刻陷入危機，多個公司官方微博自曝公司logo被視覺中國標記為版權所有。
4月11日，針對視覺中國網站傳播違法有害信息的情況，天津市互聯網信息辦公室依法約談網站負責人，責令該網站立即停止違法違規行為，全面徹底整改。
4月12日凌晨，視覺中國發布官方致歉信。4月12日早間，視覺中國又關閉公司網站，暫停服務。
我之所以關心這個事件，是因為我曾經代表客戶與視覺中國談判和訴訟，站在視覺中國的對立面瞭解到一些信息，可能可以幫助讀者更多的瞭解視覺中國。我無意於作出道德判斷，僅以親歷者的角度陳述過程中的事實。
客戶App突遭蘋果下架
本案中，我的客戶是中國知名的電商平臺，事發時客戶App下載量處於中國區免費榜前列。
2016年7月12日，華蓋創意（北京）圖像技術有限公司以視覺中國的名義發郵件給我的客戶，稱其官方微博和微信公眾號使用其享有著作權的20多張圖片，要求賠償。我代表客戶回函，要求其羅列具體的圖片及相關鏈接，以便我方核實。但其並未回覆。事後推測，該員工應該不久就離職了。
2016年7月24日，視覺中國看我方沒有主動與其和解，其員工徐XX向蘋果公司的App Store投訴客戶的App，稱客戶App侵犯視覺中國的知識產權。客戶向蘋果公司電郵申辯。但是2016年8月17日，客戶的App仍遭蘋果公司突然下架，在App Store中無法搜索到客戶的App。客戶焦急萬分，我致電漢華易美公司要求撤銷投訴，我們不迴避任何侵權的問題，但是App本身確實不存在侵權內容。漢華易美拒絕核查和處理，只是強調被投訴一定是客戶App侵權了，其投訴至蘋果App Store一定是有證據的。
2016年8月17日傍晚，視覺中國北京員工打電話給我，電話中該員工承認客戶App中沒有任何侵犯視覺中國著作權的內容。像客戶App這樣重量級的App之所以被下架，是由於視覺中國與蘋果公司有特殊的協議，無需舉證就可以直接要求下架任何App。雖然對此說法，我無從查證，但是從我處理蘋果App Store投訴的經驗看，蘋果公司對視覺中國的響應確實遠超普通的投訴人。
2016年8月19日上午，客戶App恢復上線，App Store可以正常搜索和下載。之後，視覺中國多次聯繫客戶，要求客戶購買視覺中國圖片。對於錯誤投訴導致客戶的損失卻隻字不提。
2016年8月23日，客戶發函給視覺中國認為其錯誤投訴導致了經濟損失，損害了公司的聲譽。事後，視覺中國回函客戶，否認其存在的過錯，並且堅持認為客戶自身存在過錯。
與此同時，視覺中國依然堅持不懈地要求與客戶開展合作，購買其圖片的授權。給出了每張單價100元，每年採購量1000張的方案。但是對於錯誤下架客戶App的問題依然避而不談。客戶整個管理層都無法接受在這樣的脅迫下談合作。
2017年4月，漢華易美的王X發函給客戶，認為客戶的官方微博和微信公眾號使用其享有著作權的圖片263張。在我提出核實要求後，視覺中國將263餘張圖片的鏈接發送給我，但圖片分辨率極低，核實過程非常艱難。雖然要求視覺中國提供更為清晰的涉事圖片，但是遭到拒絕。客戶對能夠辨認的圖片做了核實，確實部分圖片在官方微博和微信上使用。
2017年4月21日，經過多輪協商，客戶與視覺中國就和解的價格達成了一致。為了防止我方反悔，王X特意要求由其發出短信作為要約，我需要回復短信作為承諾。在合同法上看，這樣就構成了意思表示一致，對雙方都有約束力。短信中的和解，是指對涉嫌侵權的圖片按照一定的價格賠償，263張圖片以378元/張的價格賠償。短信中的合作，是指客戶後續需要每年購買視覺中國不少於300張圖片，每張價格100元。
短信方式確認後，我代表客戶與視覺中國就和解協議的具體條款進行協商。
本來以為，這個事件已經到此為止。雙方都是知名的商業機構，按照商業邏輯辦事，在具體協議上不會產生太多的爭議。然而，從這裡開始我才真正見識到視覺中國的企業文化和行動邏輯。
在和解協議的修改過程中，客戶和視覺中國就三方面的問題無法達成一致：
a)我方認為，既然和解就應當全面的和解，對簽署協議前存在的侵權爭議既往不咎。這是同行的做法，因為說到底對於這些知識產權巨頭而言，侵權訴訟不是目的，鞏固和擴大市場才是根本。我過去代表客戶與微軟（Microsoft）、歐特克（Autodesk）和解都會獲得這樣的承諾。但是，視覺中國拒絕在協議中約定對過去爭議的全面豁免，甚至連口頭的承諾都不願意給出。考慮到視覺中國在業內的評價，我和客戶都非常擔憂視覺中國在獲得和解賠償後，會再次索要賠償。
b)我提出在後續合作的圖片使用中，如果是用戶生成內容（User Generated Content），比如用戶在用戶社區內上傳的圖片，客戶應當受到“避風港規則”的保護。如果視覺中國認為構成使用，可以向客戶提出，客戶拒絕刪除那麼視為客戶購買的圖片。關於“避風港規則”我下文還會詳談，因為柴繼軍在此次事件中，也變相引用了“避風港規則”。但是，視覺中國拒絕承認“避風港規則”，只要客戶有使用視覺中國圖片，無論是否屬於用戶生成內容，都要計算入購買的數量。
c)我方提出，對於後續合作的圖片，如果同一張圖片在蘋果App上呈現又在安卓App上呈現，應當視為是一次使用。道理很簡單，對於手機App而言圖片都通過客戶端從客戶服務上下載，客戶事實上只使用了一次，不應當重複計算。但是，視覺中國認為，同一張圖片在蘋果和安卓客戶端上使用，要按照購買兩張圖片計費，如果還有其他平臺的客戶端，也應當再次計費。
我作為客戶的律師，可能難以取信讀者說本方提出的三個要求是合理的或者公平的，但是，作為未來的合作伙伴，給予適當的理解和寬容卻是為商之道。從與漢華易美王X及其法務主管劉XX溝通來看，即便將來合作，漢華易美也從未將客戶作為商業上的夥伴看待。尤其在談判陷入僵局時，漢華易美在溝通中反覆強調客戶就是小偷，侵權使用圖片就是盜竊，時時處處站在道德的制高點上。
2017年5月5日，由於上述三個方面的爭議，客戶和漢華易美最終沒有簽署和解協議，客戶等來的是漢華易美揚言法庭上見的最後通牒。
用今天的眼光回看客戶和我彼時的決策，我們可能忽略了非常重要的一點。如果說微軟和歐特克可以看作真正致力於與客戶共贏的公司，那麼視覺中國恐怕與它們走的路並不一樣，其訴訟賠償可能是其主要利潤來源之一，因此其公司文化時時處處是將客戶視為對手，公司價值觀就是讓客服屈服和付費，而非為客戶創造價值。
作為訴訟對手的視覺中國
其實，在客戶App被下架後拒絕購買視覺中國圖片時，視覺中國就已經開始著手準備起訴客戶。2016年9月，漢華易美向北京市方圓公證處申請公證。
2017年6月15日，由柴繼軍親筆簽字的起訴狀提交到天津市第一中級人民法院，漢華易美挑選了三張圖片起訴客戶。要求賠償的金額合計為3萬元，即相當於每張圖片要求賠償1萬元，這是談判時價格的26倍。漢華易美要求按照人民幣1萬元/張計價的依據是其將籃球明星科比·布萊恩特的圖片授權給《環球人物》雜誌社，用於期刊的發行。
我作為客戶的訴訟代理人出庭應訴，我提出四點抗辯意見：
a)漢華易美主張著作權的來源缺乏證據證明。
起訴時，漢華易美提供了Getty公司的授權書，授權其在中國大陸從事著作權侵權的訴訟。但是沒有提供Getty公司已經獲得相關圖片著作權人授權的證據。對此，天津市第一中級人民法院的判決書認為，對著作權權屬的審查，一般以作品上的署名為初步證據，除非有相反證據予以推翻。由於涉案圖片均在Getty公司網站上展示，並附有“gettyimages”水印，視覺中國在網站上登載圖片均聲明其享有著作權，因此法院認定視覺中國可以對客戶主張權利。
從今天的眼光看，正是由於天津市第一中級人民法院在確認著作權權屬上的邏輯，激勵著視覺中國不加審查地將本來不享有著作權的照片納入自己的圖片庫，並標記上版權聲明。視覺中國在此次事件中的自我辯解，認為五星紅旗圖片並未主張版權，但是其在五星紅旗圖片上附加版權“視覺中國”水印，並作出版權聲明就是依據著作權法和司法實踐的邏輯，主張自身享有這些圖片的著作權。
b)我和王X以短信的方式達成和解協議，這本身就是書面合同，對雙方都有約束力。現在漢華易美拒絕承認這個合同，起訴客戶就是違背誠實信用的行為。天津市第一中級人民法院判決中未對此作出迴應。
c)漢華易美忽視一般的商業規則，為簽署和解協議設置障礙，惡意促成協議無法簽署是案件發生的根本原因。天津市第一中級人民法院判決中未對此作出迴應。庭審後，與漢華易美代理人溝通中，對方也坦然承認，之所以漢華易美最終在協議條款上毫不讓步，就是因為王X談判達成交易利潤太低了。該代理人也表示，我對和解協議提出的三點要求並不過分。
d)我認為，從雙方和解的價格看，漢華易美的商業利益損失應當為378元/張，涉案圖片的和解是用於微博、微信等編輯類圖片的授權，與授權給雜誌社等媒體的授權完全是兩種方式，其價格差異巨大，這一點王X在溝通和解協議中向我做了解釋，我將該解釋作為證據提交法庭。天津市第一中級人民法院認為，和解金額與賠償金額沒有關聯。
最終，在漢華易美沒有提供任何損失證據的情況下，連一張公證費發票都沒有提供，判決客戶賠償漢華易美商業損失和合理費用1.2萬元，即每張圖片賠償3000元。
對著作權法司法實踐的粗淺思考
雖然與視覺中國交過手，有直接的感受，但隨著爆料的增加，確實刷新了我對於視覺中國的認知。以自問自答的方式，說說我對此次事件中相關人或事的看法。
問1：此次事件中，視覺中國的行為侵犯了ESO的權利嗎？
答：視覺中國將ESO享有著作權的圖片聲明為自己的享有著作權的圖片，並且沒有在圖片上標註出處，這違反了“署名 4.0”許可協議，從著作權法的角度看侵犯了ESO對作品的署名權，構成侵權。
“共青團中央”質問視覺中國的微博下各個官方微博發佈的評論，見：https://www.weibo.com/3937348351/Hp8sp9JzQ，並不說明視覺中國在這些圖片上都沒有著作權，也不能說明這必然侵犯了這些公司的權利。
企業Logo或商標是商業標識的一種，權利人應當是享有該Logo或商標的企業。對於一個原創的攝影作品而言，攝影師對照片享有著作權是毋庸置疑的，但是法律也規定攝影師在行使自己著作權的時候不得侵犯在先權利人的權利。
具體到微博評論區那些找出自己公司Logo或商標的圖片或照片，首先創作這些圖片和照片的攝影師是著作權人，在先權利就是那些商業公司對自己商業標識的權利。原創攝影師及其授權的主體，比如視覺中國，有權宣佈對這些照片享有著作權，但是其不一定有權利使用或商業化利用這些照片。具體是否構成侵權需要結合具體的使用方式才能做出判斷。
微博評論區出現的視覺中國圖庫裡的照片還有一些企業家的照片，由於企業家對自己的肖像享有肖像權，與商業標識類似，創作照片的攝影師享有著作權，但是行使著作權不能侵犯肖像權，如果以營利為目的使用應當獲得肖像權人的許可，否則就會構成侵權。
問2：視覺中國可以用“避風港規則”免責嗎？
答：我先簡單介紹下什麼是“避風港規則”。“避風港規則”是國際通行的互聯網內容免責的規則，最初由美國在1998年《數字千年版權法案》（即：DCMA法案）中確立。2006年7月1日實施的《信息網絡傳播權保護條例》的第14、15、16、17條和22條第一次確立了中國法下的“避風港規則”。2010年7月1日實施的《侵權責任法》第36條以人大立法的方式確認了“避風港規則”。
“避風港規則”簡單說，就是普通用戶把侵權的內容放到了互聯網上，被侵權人可以通知存放侵權內容的網絡服務提供者，要求刪除侵權內容。如果網絡服務提供者及時刪除侵權內容，那麼不必承擔侵權責任。如果網絡服務提供者拒絕刪除，而事後證明確實構成侵權的，那麼網絡服務提供者與上傳侵權內容的用戶都要承擔侵權責任。
2019年4月11日的《致歉信》中，視覺中國承認，對簽約供稿人提供的圖片，“沒有盡到嚴格審核的職責”。“出了問題和瑕疵，說明工作還不足，對我們來說，因為是平臺，還是得盡責。”柴繼軍說。
視覺中國和柴繼軍是說，這個事情責任在於攝影師，視覺中國是審核者，只承擔審核不嚴的責任，主要責任不在於視覺中國。但一篇《單純的攝影師朋友們：視覺中國不是你們想的那麼無辜》展示了視覺中國在處理自己侵權和別人侵權上的雙重標準。
我認為，視覺中國不可以用“避風港規則”免責。理由如下：
a)向視覺中國提供圖片的用戶不是普通用戶，而是視覺中國簽約的專業攝影師。專業攝影師，本身對於圖片的版權就有著更為敏感和深刻的認識，他們自己就是以出售自己作品為生的人。對於照片是否是自己創作是明知的。
b)視覺中國有強大的圖片智能識別系統，完全有條件篩選出圖片是否侵權。在與漢華易美溝通過程中，王X說視覺中國使用爬蟲技術抓取圖片，使用自己開發的系統對圖片進行比較，智能識別出侵權圖片，並且記錄相應的網址。無論人工審核，還是機器識別，視覺中國完全有條件在攝影師上傳照片時識別出圖片是否原創。從我有限的攝影知識看，一般專業攝影師都會將照片存儲為Raw格式，這種格式的照片普通的看圖軟件無法識別，放在網絡上瀏覽器也無法將其作為圖片渲染。視覺中國要求攝影師上傳時提供Raw格式的照片就能避免侵權人作為著作權人上傳照片的情況發生。
c)此次事件中，視覺中國不是黑洞圖片的權利人，卻以權利人自居向圖片使用人主張賠償。“避風港規則”只保護網絡服務提供者被權利人主張侵權時免責，如果打比方的話法律給了網絡服務提供者一面盾。但視覺中國是典型的“賊喊捉賊”，是在揮舞一把利劍。二者區別在於，對於“避風港規則”下的網絡服務提供者，其存儲和展示是被動的。但視覺中國以攝影師上傳圖片向其他人主張賠償，這是主動使用侵權作品的行為，不應免責。
問3：視覺中國事件是否說明中國著作權法有缺陷？
答：此次事件進入大眾視野的主要是黑洞圖片和共青團中央微博質問和評論區的歡樂跟帖。提問認為中國著作權法有缺陷，其實是在質疑：a）視覺中國利用維權訴訟大量獲利，和b）視覺中國將不享有版權的圖片謊稱享有版權，還要求使用人付費卻沒有任何處罰。
我不認為視覺中國存在上述兩種行為就能夠說明中國著作權法有缺陷。客觀地說，中國的著作權法是中國諸多法律中比較現代化和比較接軌國際的法律，法律體系本身並無多大缺陷。但從我代理與漢華易美案件的體會看，中國整個社會和經濟的發展速度太快，司法實踐的積累和專業人才的培養需要時間，這就造成了社會生活與司法實踐相脫離的窘境。
從天津市第一中級人民法院，對於漢華易美自證其享有著作權的認定標準看，充分說明司法實踐對於著作權權屬確認的規則過於簡單，流於形式。這在客觀上激勵著視覺中國利用司法實踐的認定規則，擴大自己圖片庫的圖片。
如果視覺中國提出維權的圖片確實享有著作權，那麼通過訴訟獲得賠償或補償正是法律應有之義。這種行為無論在中國，還是在英美法德都會得到法院支持。此次事件，公眾不能容忍是視覺中國公器私用，將ESO的圖片、國旗國徽圖片據為己有，還要賊喊捉賊地向使用人主張權利。從這個角度看，此次事件本質上就是視覺中國無視法律一再違法，人民法院在適用法律過程中犯經驗主義和教條主義的錯誤，並不能說明中國的著作權法有缺陷。
問4：反對視覺中國的霸權我們能做什麼？
答：反對霸權的第一步就是避免侵權，這樣才能立於不敗之地。避免侵權最好的辦法就是拿到著作權權屬清晰的圖片。通過著作權人獲取圖片不等於就是要付費的圖片。比如黑洞圖片就是按照“署名 4.0”許可的圖片，商業使用免費，只要註明出處。
國外還有人建立了專門提供免費許可的公益性質的圖片庫，使用這個圖庫中的圖片就是合法的和免費的。中國同樣可以建立類似的公益性免費許可的圖片庫，這個圖片庫可以通過贊助和廣告解決自身的費用。
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