中國基金報記者 吳君
8月初，最高人民法院發佈《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》），其中第五部分“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理（6條）”指出，發行人、銷售者以及服務提供者（簡稱賣方機構）對金融消費者負有適當性義務，賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當承擔賠償責任。
業內人士認為，《會議紀要》為解決適當性難題給出了指引，重視對金融消費者的保護，強化賣方舉證等責任，必將給資管行業帶來深遠的影響，促使資管產品的發行人、銷售者等更盡心盡責，履行適當性義務，逐步改變金融消費領域的生態。
"中國基金報記者 吳君
8月初，最高人民法院發佈《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》），其中第五部分“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理（6條）”指出，發行人、銷售者以及服務提供者（簡稱賣方機構）對金融消費者負有適當性義務，賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當承擔賠償責任。
業內人士認為，《會議紀要》為解決適當性難題給出了指引，重視對金融消費者的保護，強化賣方舉證等責任，必將給資管行業帶來深遠的影響，促使資管產品的發行人、銷售者等更盡心盡責，履行適當性義務，逐步改變金融消費領域的生態。
《會議紀要》為解決適當性難題給出指引
會議認為，在審理賣方機構與金融消費者之間因銷售各類高風險權益類金融產品和為金融消費者參與高風險投資活動提供服務而引發的民商事案件中，必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則，將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險並在此基礎上形成自主決定作為應當查明的案件基本事實，依法保護金融消費者的合法權益，規範賣方機構的經營行為。
上海錦天城(廣州)律師事務所高級合夥人秦政表示，《會議紀要》第五節用6條的篇幅總結了金融消費者保護方面的審判實踐，為全國法院統一法律適用、責任主體、舉證責任、證據要求、損失額以及免責事由等提供了重要參考。這6條規定構成了金融消費者保護的整體，解決了舉證難、定損難、追責難等疑難問題。
中倫律師事務所合夥人劉洪蛟表示，原來規定“賣者盡責，買者自負”的原則，但沒有操作細則和指導原則，這次《會議紀要》作了細化。特別就“賣者盡責”指出賣方的發行人、銷售人承擔連帶責任；還有賣方怎麼才算做到“盡責”，給出了尺度，要看是否符合投資者適當性，包括項目真實性核查、項目披露、風險防範等。
君合律師事務所上海分所律師顧依表示，總體來看，最高院針對“投資者適當性義務”提出了更加明確和更具有可操作性的方案，對賣方機構提出了更高的推介、告知要求。此前有關違反“投資者適當性義務”的責任定性問題並不明確，本次《會議紀要》將其明確定性為“先合同義務”，因此，賣方機構違反“適當性義務”時，應承擔的責任性質為締約過失責任；在此基礎上，進一步明確了締約過失責任的賠償範圍為“以金融消費者為獲取該金融產品服務而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩餘金額作為實際損失數額”；其次，針對金錢利息請求分別情形做出了規定亦具有較強的可操作性。
注重投資者保護、強化賣方舉證責任
《會議紀要》就明確法律適用規則、依法確定責任主體、依法分配舉證責任、告知說明義務的衡量標準、損失賠償數額的確定、免責事由等作出詳細說明。業內認為，這6條注重對金融消費者的保護，明確賣方的舉證責任，是重大突破。
第73條指出，金融消費者可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。上海漢盛律師事務所律師張慶表示，發行和銷售機構承擔連帶責任，有助於提升經營行為的規範性，更有實際意義的是擴大了賠償義務的主體，這樣做有利於裁決的執行。秦政表示，明確了發行人、銷售方的責任追責依據和責任分擔方式，讓投資者的維權對象不再侷限於發行人或者管理人。
第74條明確，賣方機構對其是否履行了“將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任。張慶表示，投資人與機構雙方實際地位並不平等，信息不對稱，往往在糾紛發生後投資人維權困難，因此需要改善機械、教條地運用“誰主張誰舉證”原則的現狀，動態分配舉證責任，平衡雙方的權利義務，實現實質公平。
秦政表示，在舉證責任方面，考慮到買賣雙方舉證能力的對比，強化發行人的舉證責任，將主要的舉證責任分配給發行人，將“合適的產品賣給合適的人”這一抽象的監管原則具體化，賣方需舉證是否建立有完善的產品評估機制，對購買人風險認知是否客觀評估以及告知是否全面等，讓舉證變得更有可操作性。
金斧子合規部認為，“舉證倒置”的規定不僅將促使賣方機構更充分地履行適當性義務，同時也對賣方機構的內控制度，特別是檔案管理制度及該制度的執行提出更為嚴格的要求。
在強化投資者保護、賣方責任同時，也有免責事由。秦政表示，第77條免責事由中明確了賣方可以根據投資者過往投資經驗和受教育程度等事實，來減輕自己的適當性審查義務，這也是一個很重要的進步。表明賣方的適當性義務並非機械適用規定，而是從實質重於形式的角度科學分配買賣雙方的責任，使責任的分配更加科學、符合實際。
督促賣方盡適當性義務
將改善金融消費領域生態
2017年7月1日，《證券期貨投資者適當性管理辦法》正式實施，“把合適的產品賣給合適的投資者”，資管行業圍繞如何給產品分級、投資者分類、做風險測評和雙錄等，展開整改，這幾年下來，投資者適當性的規則和精神在行業內得到落實，但據瞭解，部分機構在適當性方面並沒有嚴格執行，做法仍比較隨意。此前監管也查處了一些機構違反適當性要求的情況，責令其改正。
多位律師、資管圈人士均認為，《會議紀要》的發佈，必將給資管行業帶來深遠的影響，促使資管產品的發行人、銷售者等更盡心盡責，履行好適當性義務，逐步改變金融消費領域的生態。
劉洪蛟坦言，徵求意見稿影響很大，原來資產管理人有勤勉盡責、忠實的義務，但是怎麼承擔責任的原則、標準不明確，“未來管理人、代理銷售兩類機構都要注意了，原來模糊點如怎麼認定責任、怎麼舉證、如何擔責等，現在都有清晰的標準。總而言之，以後管理人更應關注做好產品風控、信息披露和投資者適當性匹配審查；代銷機構更關注管理人資質、信用及產品質量、信息披露等內容。”
顧依認為，依《會議紀要》的規定和要求，賣方機構在銷售或推介金融產品前，需要做好以下準備並注意保存相關證據材料：一是對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行測試；二是向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素；三是建立金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度。
京衡律師集團上海事務所律師孫青平表示，連帶責任的承擔、舉證責任分配、損失的計算方式、免責情形等四方面非常重要，這些內容從司法層面明確了金融產品消費中發行方、中介機構過錯責任承擔的司法裁判標準。“這個《會議紀要》更重視對投資者的權益保護，通過嚴格發行方、銷售者的責任承擔，使金融交易更加安全，市場更加規範。”
最高法適當性6條規定引發資管圈熱議：
引導公私募、銷售渠道行為更嚴謹對部分適當性義務標準仍存困惑
近期，最高人民法院發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》）第五部分內容“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理（6條）”，引發了資管圈人士的關注和熱烈討論。公募、私募、銷售機構人士等對《會議紀要》關於承擔連帶賠償責任、賣方承擔舉證責任、告知說明義務標準和損失賠償數額的確定等幾點非常關注，認為其明確了責任主體、相關標準等，將給行業帶來積極影響，使得賣方機構行為更嚴謹，對買賣雙方都是有保護的。但其對告知說明等適當性義務標準尚存困惑。
《會議紀要》多點引發資管圈熱議
管理人選擇銷售等行為會更謹慎
據基金君瞭解，有部分賣方機構根據《會議紀要》做了相關討論，重新梳理銷售過程中的投資者適當性流程。
有公募合規人士稱，“這次‘關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理’6條，主要明確法院在審理賣方機構和金融銷售者糾紛時的審判原則及相關條款的具體適用。我們比較關注第72條先合同義務、第73條連帶賠償責任和第75條告知說明義務。基金公司需要嚴格按照法律法規的規定以及證監會發布的《證券期貨投資者適當性管理辦法》和中基協發佈的《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》落實適當性管理義務。”
《會議紀要》第73條指出，金融消費者“可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任”。一些業內人士認為，未來管理人在選擇銷售渠道上會更謹慎，尤其是對第三方渠道的選擇。
上海某券商系公募合規表示，就履職行為而言，基金管理人比銷售機構更加謹慎，基金管理人將加強對銷售機構的管理，督促銷售機構嚴格落實和執行銷售適當性，從而儘量避免因銷售機構適當性管理失位而承擔連帶責任。另外，就銷售行為而言，銷售機構或將更加偏好銷售風險等級較低的產品。
北京某百億私募市場總監表示，實操中難點是管理人對代銷機構投資適當性管理方面進行盡調或持續跟蹤檢查是個難點，所以要謹慎選擇代銷機構。“我們要對代銷機構適當性管理水平做嚴格把關，不然要承擔連帶責任，包括冷靜期、回訪等，如果基金合同有約定，就一定要做，但現在三方代銷這塊做得還不夠。”
上海某三方銷售人士表示，未來公私募對銷售渠道的盡調會更加嚴格。上海某小型公募市場人士稱，“目前銀行渠道有內部規定和流程，適當性方面做得相對規範，但第三方渠道銷售還需要進一步協商，確立大家共同認可的標準。”
舉證倒置、損失賠償數額確定
要求賣方行為更嚴謹
《會議紀要》第74條“依法分配舉證責任”，強化了賣方機構承擔舉證責任。
上海某中型公募合規表示，“以往法律法規就規定要求金融機構舉證，賣方盡適當性義務。因為在消費者不掌握證據情況下，可以要求法院責令基金公司和銷售提供證據，但以往沒有明確說舉證責任倒置為第一道就是要求賣方來舉證。”
華南某第三方銷售稱，一直以來都是機構舉證較多，有時候有一些變動，誰有優勢去提供證據誰來做。廣州一位律師稱，“讓賣方舉證很正常，但那是法官在個案中分配的舉證責任，跟這次統一規定還是不一樣的。”
前述百億私募市場總監表示，舉證倒置要求募集機構適當性管理上要做得更嚴謹了。同時，管理人和代銷機構共同承擔連帶責任，代銷協議裡應該作怎麼約定、如何向責任方追償的條款。
第76條“關於損失賠償數額的確定”，被業內認為是亮點。前述券商系公募合規稱，根據相關法規要求，公募基金和私募資管產品在基金合同和資管合同中均不能明確具體的預期收益率，但可以設定業績比較基準，業績比較基準不得設定為具體數值。“賣方機構在銷售過程中應避免宣傳材料中涉及預期收益率或具有預期收益含義或可能引起誤解的詞彙，並應避免資管合同中將業績報酬計提基準和業績比較基準、預期收益率混用的現象。”
上海某小型公募市場人士表示，“未來基金銷售方面對業績宣傳會更謹慎，一定把成立以來全部業績都寫上去，將提示做得更明確，數據引用更規範，時段引用更全面等。”
金斧子合規部人士表示，如果推介材料提到的“預期收益”可以作為損失賠償數額的依據，就會增加賣方機構的違規成本，相當於收益承諾。作為賣方機構，為了避免踩到紅線，在未來的銷售過程中就需要加強對銷售人員的合規培訓以及對募集材料的合規審查，避免在對客戶推介的過程中出現任何關於預期收益宣傳或最低收益承諾等的違規內容。
對告知說明等適當性義務標準尚存困惑
業內對嚴格賣方機構盡適當性義務，怎麼算盡責，存在疑惑。華東某基金公司合規人士稱，監管此前已出臺適當性管理辦法，要求向客戶告知主要風險、費率、運作結構、風險收益特徵等，並要求“雙錄”、填寫書面問卷，確認客戶風險承受能力級別，對應匹配不同風險等級的基金產品，目前絕大多數的金融機構都在按規定開展工作。“但在實操過程中存在一定爭議，比方如何證明銷售機構在評估客戶風險承受能力中已經‘盡責’。如客戶本人告知，或在問卷中填寫自己的投資經驗年限、學歷等信息並簽字，銷售機構是否可以直接採信；還是銷售機構有義務驗證信息真偽，需要客戶提供支持文件，如財產證明、學歷證明等，‘評估到什麼程度被認為已盡責’不明確。”
對《會議紀要》第75條的“告知說明義務的衡量標準”，一些基金銷售人士困惑較多，尤其是互聯網銷售更覺有難點。
華南某基金公司電商人士稱，現在在網上交易這塊，告知說明的文字會相對簡單，類似“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等，未來都需要有所調整。前述上海小型公募市場人士說，“告知說明不能僅簡單來寫，這塊提到一般人能夠理解的客觀標準，需要進一步明確，不然執行起來會比較困難。”
前述華南第三方銷售稱，在銷售適當性的“雙錄”留痕方面，是現在部分機構的困惑，“因為客戶都是全國各地的，遠程微信來做視頻雙錄是否可以，要錄製到什麼程度，大家比較疑惑，銀行、券商等有專門的設備來做，但三方銷售難以達到這個水平。”
案例解析：
客戶買基金虧錢、法院判代銷銀行全賠原來是適當性做得不到位
近期，裁判文書網發佈的一樁客戶因買基金產品虧損，將代銷銀行告上法院，並全額賠償本金和利息的案例，引發行業關注。時值《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》）發佈，多位律師認為，將引導相關金融消費者權益保護糾紛案件審理的新局面。
"中國基金報記者 吳君
8月初，最高人民法院發佈《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》），其中第五部分“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理（6條）”指出，發行人、銷售者以及服務提供者（簡稱賣方機構）對金融消費者負有適當性義務，賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當承擔賠償責任。
業內人士認為，《會議紀要》為解決適當性難題給出了指引，重視對金融消費者的保護，強化賣方舉證等責任，必將給資管行業帶來深遠的影響，促使資管產品的發行人、銷售者等更盡心盡責，履行適當性義務，逐步改變金融消費領域的生態。
《會議紀要》為解決適當性難題給出指引
會議認為，在審理賣方機構與金融消費者之間因銷售各類高風險權益類金融產品和為金融消費者參與高風險投資活動提供服務而引發的民商事案件中，必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則，將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險並在此基礎上形成自主決定作為應當查明的案件基本事實，依法保護金融消費者的合法權益，規範賣方機構的經營行為。
上海錦天城(廣州)律師事務所高級合夥人秦政表示，《會議紀要》第五節用6條的篇幅總結了金融消費者保護方面的審判實踐，為全國法院統一法律適用、責任主體、舉證責任、證據要求、損失額以及免責事由等提供了重要參考。這6條規定構成了金融消費者保護的整體，解決了舉證難、定損難、追責難等疑難問題。
中倫律師事務所合夥人劉洪蛟表示，原來規定“賣者盡責，買者自負”的原則，但沒有操作細則和指導原則，這次《會議紀要》作了細化。特別就“賣者盡責”指出賣方的發行人、銷售人承擔連帶責任；還有賣方怎麼才算做到“盡責”，給出了尺度，要看是否符合投資者適當性，包括項目真實性核查、項目披露、風險防範等。
君合律師事務所上海分所律師顧依表示，總體來看，最高院針對“投資者適當性義務”提出了更加明確和更具有可操作性的方案，對賣方機構提出了更高的推介、告知要求。此前有關違反“投資者適當性義務”的責任定性問題並不明確，本次《會議紀要》將其明確定性為“先合同義務”，因此，賣方機構違反“適當性義務”時，應承擔的責任性質為締約過失責任；在此基礎上，進一步明確了締約過失責任的賠償範圍為“以金融消費者為獲取該金融產品服務而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩餘金額作為實際損失數額”；其次，針對金錢利息請求分別情形做出了規定亦具有較強的可操作性。
注重投資者保護、強化賣方舉證責任
《會議紀要》就明確法律適用規則、依法確定責任主體、依法分配舉證責任、告知說明義務的衡量標準、損失賠償數額的確定、免責事由等作出詳細說明。業內認為，這6條注重對金融消費者的保護，明確賣方的舉證責任，是重大突破。
第73條指出，金融消費者可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。上海漢盛律師事務所律師張慶表示，發行和銷售機構承擔連帶責任，有助於提升經營行為的規範性，更有實際意義的是擴大了賠償義務的主體，這樣做有利於裁決的執行。秦政表示，明確了發行人、銷售方的責任追責依據和責任分擔方式，讓投資者的維權對象不再侷限於發行人或者管理人。
第74條明確，賣方機構對其是否履行了“將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任。張慶表示，投資人與機構雙方實際地位並不平等，信息不對稱，往往在糾紛發生後投資人維權困難，因此需要改善機械、教條地運用“誰主張誰舉證”原則的現狀，動態分配舉證責任，平衡雙方的權利義務，實現實質公平。
秦政表示，在舉證責任方面，考慮到買賣雙方舉證能力的對比，強化發行人的舉證責任，將主要的舉證責任分配給發行人，將“合適的產品賣給合適的人”這一抽象的監管原則具體化，賣方需舉證是否建立有完善的產品評估機制，對購買人風險認知是否客觀評估以及告知是否全面等，讓舉證變得更有可操作性。
金斧子合規部認為，“舉證倒置”的規定不僅將促使賣方機構更充分地履行適當性義務，同時也對賣方機構的內控制度，特別是檔案管理制度及該制度的執行提出更為嚴格的要求。
在強化投資者保護、賣方責任同時，也有免責事由。秦政表示，第77條免責事由中明確了賣方可以根據投資者過往投資經驗和受教育程度等事實，來減輕自己的適當性審查義務，這也是一個很重要的進步。表明賣方的適當性義務並非機械適用規定，而是從實質重於形式的角度科學分配買賣雙方的責任，使責任的分配更加科學、符合實際。
督促賣方盡適當性義務
將改善金融消費領域生態
2017年7月1日，《證券期貨投資者適當性管理辦法》正式實施，“把合適的產品賣給合適的投資者”，資管行業圍繞如何給產品分級、投資者分類、做風險測評和雙錄等，展開整改，這幾年下來，投資者適當性的規則和精神在行業內得到落實，但據瞭解，部分機構在適當性方面並沒有嚴格執行，做法仍比較隨意。此前監管也查處了一些機構違反適當性要求的情況，責令其改正。
多位律師、資管圈人士均認為，《會議紀要》的發佈，必將給資管行業帶來深遠的影響，促使資管產品的發行人、銷售者等更盡心盡責，履行好適當性義務，逐步改變金融消費領域的生態。
劉洪蛟坦言，徵求意見稿影響很大，原來資產管理人有勤勉盡責、忠實的義務，但是怎麼承擔責任的原則、標準不明確，“未來管理人、代理銷售兩類機構都要注意了，原來模糊點如怎麼認定責任、怎麼舉證、如何擔責等，現在都有清晰的標準。總而言之，以後管理人更應關注做好產品風控、信息披露和投資者適當性匹配審查；代銷機構更關注管理人資質、信用及產品質量、信息披露等內容。”
顧依認為，依《會議紀要》的規定和要求，賣方機構在銷售或推介金融產品前，需要做好以下準備並注意保存相關證據材料：一是對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行測試；二是向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素；三是建立金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度。
京衡律師集團上海事務所律師孫青平表示，連帶責任的承擔、舉證責任分配、損失的計算方式、免責情形等四方面非常重要，這些內容從司法層面明確了金融產品消費中發行方、中介機構過錯責任承擔的司法裁判標準。“這個《會議紀要》更重視對投資者的權益保護，通過嚴格發行方、銷售者的責任承擔，使金融交易更加安全，市場更加規範。”
最高法適當性6條規定引發資管圈熱議：
引導公私募、銷售渠道行為更嚴謹對部分適當性義務標準仍存困惑
近期，最高人民法院發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》）第五部分內容“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理（6條）”，引發了資管圈人士的關注和熱烈討論。公募、私募、銷售機構人士等對《會議紀要》關於承擔連帶賠償責任、賣方承擔舉證責任、告知說明義務標準和損失賠償數額的確定等幾點非常關注，認為其明確了責任主體、相關標準等，將給行業帶來積極影響，使得賣方機構行為更嚴謹，對買賣雙方都是有保護的。但其對告知說明等適當性義務標準尚存困惑。
《會議紀要》多點引發資管圈熱議
管理人選擇銷售等行為會更謹慎
據基金君瞭解，有部分賣方機構根據《會議紀要》做了相關討論，重新梳理銷售過程中的投資者適當性流程。
有公募合規人士稱，“這次‘關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理’6條，主要明確法院在審理賣方機構和金融銷售者糾紛時的審判原則及相關條款的具體適用。我們比較關注第72條先合同義務、第73條連帶賠償責任和第75條告知說明義務。基金公司需要嚴格按照法律法規的規定以及證監會發布的《證券期貨投資者適當性管理辦法》和中基協發佈的《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》落實適當性管理義務。”
《會議紀要》第73條指出，金融消費者“可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任”。一些業內人士認為，未來管理人在選擇銷售渠道上會更謹慎，尤其是對第三方渠道的選擇。
上海某券商系公募合規表示，就履職行為而言，基金管理人比銷售機構更加謹慎，基金管理人將加強對銷售機構的管理，督促銷售機構嚴格落實和執行銷售適當性，從而儘量避免因銷售機構適當性管理失位而承擔連帶責任。另外，就銷售行為而言，銷售機構或將更加偏好銷售風險等級較低的產品。
北京某百億私募市場總監表示，實操中難點是管理人對代銷機構投資適當性管理方面進行盡調或持續跟蹤檢查是個難點，所以要謹慎選擇代銷機構。“我們要對代銷機構適當性管理水平做嚴格把關，不然要承擔連帶責任，包括冷靜期、回訪等，如果基金合同有約定，就一定要做，但現在三方代銷這塊做得還不夠。”
上海某三方銷售人士表示，未來公私募對銷售渠道的盡調會更加嚴格。上海某小型公募市場人士稱，“目前銀行渠道有內部規定和流程，適當性方面做得相對規範，但第三方渠道銷售還需要進一步協商，確立大家共同認可的標準。”
舉證倒置、損失賠償數額確定
要求賣方行為更嚴謹
《會議紀要》第74條“依法分配舉證責任”，強化了賣方機構承擔舉證責任。
上海某中型公募合規表示，“以往法律法規就規定要求金融機構舉證，賣方盡適當性義務。因為在消費者不掌握證據情況下，可以要求法院責令基金公司和銷售提供證據，但以往沒有明確說舉證責任倒置為第一道就是要求賣方來舉證。”
華南某第三方銷售稱，一直以來都是機構舉證較多，有時候有一些變動，誰有優勢去提供證據誰來做。廣州一位律師稱，“讓賣方舉證很正常，但那是法官在個案中分配的舉證責任，跟這次統一規定還是不一樣的。”
前述百億私募市場總監表示，舉證倒置要求募集機構適當性管理上要做得更嚴謹了。同時，管理人和代銷機構共同承擔連帶責任，代銷協議裡應該作怎麼約定、如何向責任方追償的條款。
第76條“關於損失賠償數額的確定”，被業內認為是亮點。前述券商系公募合規稱，根據相關法規要求，公募基金和私募資管產品在基金合同和資管合同中均不能明確具體的預期收益率，但可以設定業績比較基準，業績比較基準不得設定為具體數值。“賣方機構在銷售過程中應避免宣傳材料中涉及預期收益率或具有預期收益含義或可能引起誤解的詞彙，並應避免資管合同中將業績報酬計提基準和業績比較基準、預期收益率混用的現象。”
上海某小型公募市場人士表示，“未來基金銷售方面對業績宣傳會更謹慎，一定把成立以來全部業績都寫上去，將提示做得更明確，數據引用更規範，時段引用更全面等。”
金斧子合規部人士表示，如果推介材料提到的“預期收益”可以作為損失賠償數額的依據，就會增加賣方機構的違規成本，相當於收益承諾。作為賣方機構，為了避免踩到紅線，在未來的銷售過程中就需要加強對銷售人員的合規培訓以及對募集材料的合規審查，避免在對客戶推介的過程中出現任何關於預期收益宣傳或最低收益承諾等的違規內容。
對告知說明等適當性義務標準尚存困惑
業內對嚴格賣方機構盡適當性義務，怎麼算盡責，存在疑惑。華東某基金公司合規人士稱，監管此前已出臺適當性管理辦法，要求向客戶告知主要風險、費率、運作結構、風險收益特徵等，並要求“雙錄”、填寫書面問卷，確認客戶風險承受能力級別，對應匹配不同風險等級的基金產品，目前絕大多數的金融機構都在按規定開展工作。“但在實操過程中存在一定爭議，比方如何證明銷售機構在評估客戶風險承受能力中已經‘盡責’。如客戶本人告知，或在問卷中填寫自己的投資經驗年限、學歷等信息並簽字，銷售機構是否可以直接採信；還是銷售機構有義務驗證信息真偽，需要客戶提供支持文件，如財產證明、學歷證明等，‘評估到什麼程度被認為已盡責’不明確。”
對《會議紀要》第75條的“告知說明義務的衡量標準”，一些基金銷售人士困惑較多，尤其是互聯網銷售更覺有難點。
華南某基金公司電商人士稱，現在在網上交易這塊，告知說明的文字會相對簡單，類似“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等，未來都需要有所調整。前述上海小型公募市場人士說，“告知說明不能僅簡單來寫，這塊提到一般人能夠理解的客觀標準，需要進一步明確，不然執行起來會比較困難。”
前述華南第三方銷售稱，在銷售適當性的“雙錄”留痕方面，是現在部分機構的困惑，“因為客戶都是全國各地的，遠程微信來做視頻雙錄是否可以，要錄製到什麼程度，大家比較疑惑，銀行、券商等有專門的設備來做，但三方銷售難以達到這個水平。”
案例解析：
客戶買基金虧錢、法院判代銷銀行全賠原來是適當性做得不到位
近期，裁判文書網發佈的一樁客戶因買基金產品虧損，將代銷銀行告上法院，並全額賠償本金和利息的案例，引發行業關注。時值《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》）發佈，多位律師認為，將引導相關金融消費者權益保護糾紛案件審理的新局面。
我們先來看看這個案件的情況。
裁判文書網發佈了三份法律文書，從中可以看到案情的大概情況。2015月6月2日，王女士經建行北京恩濟支行工作人員推薦，在該行購買了一款基金產品，認購金額為96.6萬元。但是到了2018年3月28日，她進行了基金贖回，贖回金額只有389518.05元，本金虧損576481.95元。為此王女士將建行恩濟支行告上了法院，請求判令其賠償本金損失，並支付相應利息。
該案經法院查明，認為建行恩濟支行存在以下過錯：首先，建行恩濟支行向王女士主動推介了“風險較大”的“經評估不適宜購買”的理財產品；其次，建行恩濟支行未向王女士說明涉案基金的運作方式和風險情況，其推介行為存在明顯不當。法院認為，建行恩濟支行的過錯行為與王女士的損失之間存在因果關係，因此判決建行恩濟支行於判決生效之日起七日內賠償王女士損失576481.95元，並支付相應利息損失。
但建行恩濟支行不服判決，一再上訴，北京高院駁回其再審申請。北京高院經審查認為，建行恩濟支行違反了作為基金代銷機構應當承擔的適當性義務，故對於王女士基於購買涉訴基金遭受的損失，應當承擔損害賠償責任。建行恩濟支行雖否認存在上述行為，但未能提舉有效證據證明王女士是在充分了解投資標的及其風險的基礎上自主決定購買涉訴基金。另外，王女士雖多次購買理財產品，但其之前購買產品的事實，並不能導致其對本案涉訴基金的相關風險等內容有所瞭解，並不能據此減輕或免除建行恩濟支行未按金融監管的相關規定履行適當性推介義務及未向王女士出示和提供基金合同和招募說明書而應承擔的責任。
基金君採訪了多名律師對此案進行點評。
廣東晟典律師事務所律師高毅超：本案具有特殊性，也具有普遍性。講特殊性的原因在於，按照《侵權責任法》過錯責任“無過錯，無責任”的基本原則，作為資管產品的投資者，在向產品銷售方主張損害賠償責任時，需依具體證據舉證證明具體投資行為中責任主體的過錯、行為、後果、因果關係，而各投資行為具有特殊性，如簽訂的具體文件，具體文件的具體約定及具體投資動作之程序均具特殊性，具體到本案，顯然與“剛性兌付”不是同一概念，概因個案情況特殊，不具有普適性，更不代表投資者在出現投資虧損後均可主張銷售方承擔責任。
講普遍性的原因在於，現階段資管產品銷售行業內，銷售方在履行適當性義務的過程中，常見不當履行的情形，如未充分披露風險，未適當推介，甚至誘導欺騙投資者，這固然與銷售人員個體逐利性相關，也與整個行業過於浮躁等原因不無關係，確實需在司法審判這一最後關卡予以規制。總體而言，該案確具代表性意義，有利於進一步規範資管產品銷售行為。
中倫律師事務所合夥人劉洪蛟：最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》儘管還在徵求意見階段，性質上並非屬於正式司法解釋文件，從這個案例裁判的結果和法理邏輯來看，《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》實際被法院在這個案例中適用了。因此，金融產品的發行人、代銷機構現階段也必須充分重視、不能掉以輕心，按照這個文件來規範業務刻不容緩。
多位律師認為，相關案例的審判和未來《會議紀要》落地，將對解決適當性判罰難題給出指引。
廣東晟典律師事務所律師高毅超：將本案與八月初最高院發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》兩相對比，可以看出，《會議紀要》在審理思路上更進一步，對賣方適當性義務、責任承擔方式、舉證責任分配、說明義務標準及損害賠償金額確定等關鍵問題做出了一攬子規定。縱觀該紀要，其實已對現行法律法規進行了突破，基於司法現狀，如不出意外，將成為司法審判系統對金融資管領域的指導性意見，各級法院將予以參考。未來的金融資管行業如何順勢而為，約束並完善自身，是接下來的一道不容易做的大題。
中倫律師事務所合夥人劉洪蛟：《會議紀要》及這個案例告訴大家，破除剛性兌付並不等於不擔責了，其前提是要更加合規得來做業務（比如嚴格履行投資者、產品測評及做好匹配、充分履行告知說明義務並保存記錄、證據等），否則照樣要承擔賠償責任，而且是產品發行人、代銷機構向投資者承擔連帶賠償責任。
這個案例的特別啟示還包括：金融產品的發行人、代銷機構的業務人員在向投資者推銷產品時操作細節和存留記錄、證據等千萬不能馬虎，比如未向投資者出示基金合同及招募說明書、詳細告知產品特性及風險，僅僅是讓投資者在《證券投資基金投資人權益須知》、《投資人風險提示確認書》上籤了字，並不滿足已經充分履行了說明義務的要求，仍需承擔責任。另外，《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》明確規定舉證責任在銷售機構，銷售機構業務人員簡單的口頭說明但缺乏錄音、錄像等證據，遇到爭議，將存在舉證不能因而要承擔責任。目前不少金融機構在業務中運用了各類金融科技手段（比如：網上填寫測評問卷對投資者評級、銷售產品採用網絡播放、業務流程每一步採用電子識別、確認、錄音錄像等），相比於現場業務人員單純口頭推介，更有利於嚴格執行業務流程及保留記錄、證據。受《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》及類似參考案例的影響，預計更多機構可能在銷售產品中會借用金融科技手段加以輔助業務開展。
編輯：艦長
“
中國基金報：報道基金關注的一切
Chinafundnews
"中國基金報記者 吳君
8月初，最高人民法院發佈《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》），其中第五部分“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理（6條）”指出，發行人、銷售者以及服務提供者（簡稱賣方機構）對金融消費者負有適當性義務，賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當承擔賠償責任。
業內人士認為，《會議紀要》為解決適當性難題給出了指引，重視對金融消費者的保護，強化賣方舉證等責任，必將給資管行業帶來深遠的影響，促使資管產品的發行人、銷售者等更盡心盡責，履行適當性義務，逐步改變金融消費領域的生態。
《會議紀要》為解決適當性難題給出指引
會議認為，在審理賣方機構與金融消費者之間因銷售各類高風險權益類金融產品和為金融消費者參與高風險投資活動提供服務而引發的民商事案件中，必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則，將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險並在此基礎上形成自主決定作為應當查明的案件基本事實，依法保護金融消費者的合法權益，規範賣方機構的經營行為。
上海錦天城(廣州)律師事務所高級合夥人秦政表示，《會議紀要》第五節用6條的篇幅總結了金融消費者保護方面的審判實踐，為全國法院統一法律適用、責任主體、舉證責任、證據要求、損失額以及免責事由等提供了重要參考。這6條規定構成了金融消費者保護的整體，解決了舉證難、定損難、追責難等疑難問題。
中倫律師事務所合夥人劉洪蛟表示，原來規定“賣者盡責，買者自負”的原則，但沒有操作細則和指導原則，這次《會議紀要》作了細化。特別就“賣者盡責”指出賣方的發行人、銷售人承擔連帶責任；還有賣方怎麼才算做到“盡責”，給出了尺度，要看是否符合投資者適當性，包括項目真實性核查、項目披露、風險防範等。
君合律師事務所上海分所律師顧依表示，總體來看，最高院針對“投資者適當性義務”提出了更加明確和更具有可操作性的方案，對賣方機構提出了更高的推介、告知要求。此前有關違反“投資者適當性義務”的責任定性問題並不明確，本次《會議紀要》將其明確定性為“先合同義務”，因此，賣方機構違反“適當性義務”時，應承擔的責任性質為締約過失責任；在此基礎上，進一步明確了締約過失責任的賠償範圍為“以金融消費者為獲取該金融產品服務而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩餘金額作為實際損失數額”；其次，針對金錢利息請求分別情形做出了規定亦具有較強的可操作性。
注重投資者保護、強化賣方舉證責任
《會議紀要》就明確法律適用規則、依法確定責任主體、依法分配舉證責任、告知說明義務的衡量標準、損失賠償數額的確定、免責事由等作出詳細說明。業內認為，這6條注重對金融消費者的保護，明確賣方的舉證責任，是重大突破。
第73條指出，金融消費者可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。上海漢盛律師事務所律師張慶表示，發行和銷售機構承擔連帶責任，有助於提升經營行為的規範性，更有實際意義的是擴大了賠償義務的主體，這樣做有利於裁決的執行。秦政表示，明確了發行人、銷售方的責任追責依據和責任分擔方式，讓投資者的維權對象不再侷限於發行人或者管理人。
第74條明確，賣方機構對其是否履行了“將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任。張慶表示，投資人與機構雙方實際地位並不平等，信息不對稱，往往在糾紛發生後投資人維權困難，因此需要改善機械、教條地運用“誰主張誰舉證”原則的現狀，動態分配舉證責任，平衡雙方的權利義務，實現實質公平。
秦政表示，在舉證責任方面，考慮到買賣雙方舉證能力的對比，強化發行人的舉證責任，將主要的舉證責任分配給發行人，將“合適的產品賣給合適的人”這一抽象的監管原則具體化，賣方需舉證是否建立有完善的產品評估機制，對購買人風險認知是否客觀評估以及告知是否全面等，讓舉證變得更有可操作性。
金斧子合規部認為，“舉證倒置”的規定不僅將促使賣方機構更充分地履行適當性義務，同時也對賣方機構的內控制度，特別是檔案管理制度及該制度的執行提出更為嚴格的要求。
在強化投資者保護、賣方責任同時，也有免責事由。秦政表示，第77條免責事由中明確了賣方可以根據投資者過往投資經驗和受教育程度等事實，來減輕自己的適當性審查義務，這也是一個很重要的進步。表明賣方的適當性義務並非機械適用規定，而是從實質重於形式的角度科學分配買賣雙方的責任，使責任的分配更加科學、符合實際。
督促賣方盡適當性義務
將改善金融消費領域生態
2017年7月1日，《證券期貨投資者適當性管理辦法》正式實施，“把合適的產品賣給合適的投資者”，資管行業圍繞如何給產品分級、投資者分類、做風險測評和雙錄等，展開整改，這幾年下來，投資者適當性的規則和精神在行業內得到落實，但據瞭解，部分機構在適當性方面並沒有嚴格執行，做法仍比較隨意。此前監管也查處了一些機構違反適當性要求的情況，責令其改正。
多位律師、資管圈人士均認為，《會議紀要》的發佈，必將給資管行業帶來深遠的影響，促使資管產品的發行人、銷售者等更盡心盡責，履行好適當性義務，逐步改變金融消費領域的生態。
劉洪蛟坦言，徵求意見稿影響很大，原來資產管理人有勤勉盡責、忠實的義務，但是怎麼承擔責任的原則、標準不明確，“未來管理人、代理銷售兩類機構都要注意了，原來模糊點如怎麼認定責任、怎麼舉證、如何擔責等，現在都有清晰的標準。總而言之，以後管理人更應關注做好產品風控、信息披露和投資者適當性匹配審查；代銷機構更關注管理人資質、信用及產品質量、信息披露等內容。”
顧依認為，依《會議紀要》的規定和要求，賣方機構在銷售或推介金融產品前，需要做好以下準備並注意保存相關證據材料：一是對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行測試；二是向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素；三是建立金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度。
京衡律師集團上海事務所律師孫青平表示，連帶責任的承擔、舉證責任分配、損失的計算方式、免責情形等四方面非常重要，這些內容從司法層面明確了金融產品消費中發行方、中介機構過錯責任承擔的司法裁判標準。“這個《會議紀要》更重視對投資者的權益保護，通過嚴格發行方、銷售者的責任承擔，使金融交易更加安全，市場更加規範。”
最高法適當性6條規定引發資管圈熱議：
引導公私募、銷售渠道行為更嚴謹對部分適當性義務標準仍存困惑
近期，最高人民法院發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》）第五部分內容“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理（6條）”，引發了資管圈人士的關注和熱烈討論。公募、私募、銷售機構人士等對《會議紀要》關於承擔連帶賠償責任、賣方承擔舉證責任、告知說明義務標準和損失賠償數額的確定等幾點非常關注，認為其明確了責任主體、相關標準等，將給行業帶來積極影響，使得賣方機構行為更嚴謹，對買賣雙方都是有保護的。但其對告知說明等適當性義務標準尚存困惑。
《會議紀要》多點引發資管圈熱議
管理人選擇銷售等行為會更謹慎
據基金君瞭解，有部分賣方機構根據《會議紀要》做了相關討論，重新梳理銷售過程中的投資者適當性流程。
有公募合規人士稱，“這次‘關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理’6條，主要明確法院在審理賣方機構和金融銷售者糾紛時的審判原則及相關條款的具體適用。我們比較關注第72條先合同義務、第73條連帶賠償責任和第75條告知說明義務。基金公司需要嚴格按照法律法規的規定以及證監會發布的《證券期貨投資者適當性管理辦法》和中基協發佈的《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》落實適當性管理義務。”
《會議紀要》第73條指出，金融消費者“可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任”。一些業內人士認為，未來管理人在選擇銷售渠道上會更謹慎，尤其是對第三方渠道的選擇。
上海某券商系公募合規表示，就履職行為而言，基金管理人比銷售機構更加謹慎，基金管理人將加強對銷售機構的管理，督促銷售機構嚴格落實和執行銷售適當性，從而儘量避免因銷售機構適當性管理失位而承擔連帶責任。另外，就銷售行為而言，銷售機構或將更加偏好銷售風險等級較低的產品。
北京某百億私募市場總監表示，實操中難點是管理人對代銷機構投資適當性管理方面進行盡調或持續跟蹤檢查是個難點，所以要謹慎選擇代銷機構。“我們要對代銷機構適當性管理水平做嚴格把關，不然要承擔連帶責任，包括冷靜期、回訪等，如果基金合同有約定，就一定要做，但現在三方代銷這塊做得還不夠。”
上海某三方銷售人士表示，未來公私募對銷售渠道的盡調會更加嚴格。上海某小型公募市場人士稱，“目前銀行渠道有內部規定和流程，適當性方面做得相對規範，但第三方渠道銷售還需要進一步協商，確立大家共同認可的標準。”
舉證倒置、損失賠償數額確定
要求賣方行為更嚴謹
《會議紀要》第74條“依法分配舉證責任”，強化了賣方機構承擔舉證責任。
上海某中型公募合規表示，“以往法律法規就規定要求金融機構舉證，賣方盡適當性義務。因為在消費者不掌握證據情況下，可以要求法院責令基金公司和銷售提供證據，但以往沒有明確說舉證責任倒置為第一道就是要求賣方來舉證。”
華南某第三方銷售稱，一直以來都是機構舉證較多，有時候有一些變動，誰有優勢去提供證據誰來做。廣州一位律師稱，“讓賣方舉證很正常，但那是法官在個案中分配的舉證責任，跟這次統一規定還是不一樣的。”
前述百億私募市場總監表示，舉證倒置要求募集機構適當性管理上要做得更嚴謹了。同時，管理人和代銷機構共同承擔連帶責任，代銷協議裡應該作怎麼約定、如何向責任方追償的條款。
第76條“關於損失賠償數額的確定”，被業內認為是亮點。前述券商系公募合規稱，根據相關法規要求，公募基金和私募資管產品在基金合同和資管合同中均不能明確具體的預期收益率，但可以設定業績比較基準，業績比較基準不得設定為具體數值。“賣方機構在銷售過程中應避免宣傳材料中涉及預期收益率或具有預期收益含義或可能引起誤解的詞彙，並應避免資管合同中將業績報酬計提基準和業績比較基準、預期收益率混用的現象。”
上海某小型公募市場人士表示，“未來基金銷售方面對業績宣傳會更謹慎，一定把成立以來全部業績都寫上去，將提示做得更明確，數據引用更規範，時段引用更全面等。”
金斧子合規部人士表示，如果推介材料提到的“預期收益”可以作為損失賠償數額的依據，就會增加賣方機構的違規成本，相當於收益承諾。作為賣方機構，為了避免踩到紅線，在未來的銷售過程中就需要加強對銷售人員的合規培訓以及對募集材料的合規審查，避免在對客戶推介的過程中出現任何關於預期收益宣傳或最低收益承諾等的違規內容。
對告知說明等適當性義務標準尚存困惑
業內對嚴格賣方機構盡適當性義務，怎麼算盡責，存在疑惑。華東某基金公司合規人士稱，監管此前已出臺適當性管理辦法，要求向客戶告知主要風險、費率、運作結構、風險收益特徵等，並要求“雙錄”、填寫書面問卷，確認客戶風險承受能力級別，對應匹配不同風險等級的基金產品，目前絕大多數的金融機構都在按規定開展工作。“但在實操過程中存在一定爭議，比方如何證明銷售機構在評估客戶風險承受能力中已經‘盡責’。如客戶本人告知，或在問卷中填寫自己的投資經驗年限、學歷等信息並簽字，銷售機構是否可以直接採信；還是銷售機構有義務驗證信息真偽，需要客戶提供支持文件，如財產證明、學歷證明等，‘評估到什麼程度被認為已盡責’不明確。”
對《會議紀要》第75條的“告知說明義務的衡量標準”，一些基金銷售人士困惑較多，尤其是互聯網銷售更覺有難點。
華南某基金公司電商人士稱，現在在網上交易這塊，告知說明的文字會相對簡單，類似“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等，未來都需要有所調整。前述上海小型公募市場人士說，“告知說明不能僅簡單來寫，這塊提到一般人能夠理解的客觀標準，需要進一步明確，不然執行起來會比較困難。”
前述華南第三方銷售稱，在銷售適當性的“雙錄”留痕方面，是現在部分機構的困惑，“因為客戶都是全國各地的，遠程微信來做視頻雙錄是否可以，要錄製到什麼程度，大家比較疑惑，銀行、券商等有專門的設備來做，但三方銷售難以達到這個水平。”
案例解析：
客戶買基金虧錢、法院判代銷銀行全賠原來是適當性做得不到位
近期，裁判文書網發佈的一樁客戶因買基金產品虧損，將代銷銀行告上法院，並全額賠償本金和利息的案例，引發行業關注。時值《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《會議紀要》）發佈，多位律師認為，將引導相關金融消費者權益保護糾紛案件審理的新局面。
我們先來看看這個案件的情況。
裁判文書網發佈了三份法律文書，從中可以看到案情的大概情況。2015月6月2日，王女士經建行北京恩濟支行工作人員推薦，在該行購買了一款基金產品，認購金額為96.6萬元。但是到了2018年3月28日，她進行了基金贖回，贖回金額只有389518.05元，本金虧損576481.95元。為此王女士將建行恩濟支行告上了法院，請求判令其賠償本金損失，並支付相應利息。
該案經法院查明，認為建行恩濟支行存在以下過錯：首先，建行恩濟支行向王女士主動推介了“風險較大”的“經評估不適宜購買”的理財產品；其次，建行恩濟支行未向王女士說明涉案基金的運作方式和風險情況，其推介行為存在明顯不當。法院認為，建行恩濟支行的過錯行為與王女士的損失之間存在因果關係，因此判決建行恩濟支行於判決生效之日起七日內賠償王女士損失576481.95元，並支付相應利息損失。
但建行恩濟支行不服判決，一再上訴，北京高院駁回其再審申請。北京高院經審查認為，建行恩濟支行違反了作為基金代銷機構應當承擔的適當性義務，故對於王女士基於購買涉訴基金遭受的損失，應當承擔損害賠償責任。建行恩濟支行雖否認存在上述行為，但未能提舉有效證據證明王女士是在充分了解投資標的及其風險的基礎上自主決定購買涉訴基金。另外，王女士雖多次購買理財產品，但其之前購買產品的事實，並不能導致其對本案涉訴基金的相關風險等內容有所瞭解，並不能據此減輕或免除建行恩濟支行未按金融監管的相關規定履行適當性推介義務及未向王女士出示和提供基金合同和招募說明書而應承擔的責任。
基金君採訪了多名律師對此案進行點評。
廣東晟典律師事務所律師高毅超：本案具有特殊性，也具有普遍性。講特殊性的原因在於，按照《侵權責任法》過錯責任“無過錯，無責任”的基本原則，作為資管產品的投資者，在向產品銷售方主張損害賠償責任時，需依具體證據舉證證明具體投資行為中責任主體的過錯、行為、後果、因果關係，而各投資行為具有特殊性，如簽訂的具體文件，具體文件的具體約定及具體投資動作之程序均具特殊性，具體到本案，顯然與“剛性兌付”不是同一概念，概因個案情況特殊，不具有普適性，更不代表投資者在出現投資虧損後均可主張銷售方承擔責任。
講普遍性的原因在於，現階段資管產品銷售行業內，銷售方在履行適當性義務的過程中，常見不當履行的情形，如未充分披露風險，未適當推介，甚至誘導欺騙投資者，這固然與銷售人員個體逐利性相關，也與整個行業過於浮躁等原因不無關係，確實需在司法審判這一最後關卡予以規制。總體而言，該案確具代表性意義，有利於進一步規範資管產品銷售行為。
中倫律師事務所合夥人劉洪蛟：最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》儘管還在徵求意見階段，性質上並非屬於正式司法解釋文件，從這個案例裁判的結果和法理邏輯來看，《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》實際被法院在這個案例中適用了。因此，金融產品的發行人、代銷機構現階段也必須充分重視、不能掉以輕心，按照這個文件來規範業務刻不容緩。
多位律師認為，相關案例的審判和未來《會議紀要》落地，將對解決適當性判罰難題給出指引。
廣東晟典律師事務所律師高毅超：將本案與八月初最高院發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》兩相對比，可以看出，《會議紀要》在審理思路上更進一步，對賣方適當性義務、責任承擔方式、舉證責任分配、說明義務標準及損害賠償金額確定等關鍵問題做出了一攬子規定。縱觀該紀要，其實已對現行法律法規進行了突破，基於司法現狀，如不出意外，將成為司法審判系統對金融資管領域的指導性意見，各級法院將予以參考。未來的金融資管行業如何順勢而為，約束並完善自身，是接下來的一道不容易做的大題。
中倫律師事務所合夥人劉洪蛟：《會議紀要》及這個案例告訴大家，破除剛性兌付並不等於不擔責了，其前提是要更加合規得來做業務（比如嚴格履行投資者、產品測評及做好匹配、充分履行告知說明義務並保存記錄、證據等），否則照樣要承擔賠償責任，而且是產品發行人、代銷機構向投資者承擔連帶賠償責任。
這個案例的特別啟示還包括：金融產品的發行人、代銷機構的業務人員在向投資者推銷產品時操作細節和存留記錄、證據等千萬不能馬虎，比如未向投資者出示基金合同及招募說明書、詳細告知產品特性及風險，僅僅是讓投資者在《證券投資基金投資人權益須知》、《投資人風險提示確認書》上籤了字，並不滿足已經充分履行了說明義務的要求，仍需承擔責任。另外，《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》明確規定舉證責任在銷售機構，銷售機構業務人員簡單的口頭說明但缺乏錄音、錄像等證據，遇到爭議，將存在舉證不能因而要承擔責任。目前不少金融機構在業務中運用了各類金融科技手段（比如：網上填寫測評問卷對投資者評級、銷售產品採用網絡播放、業務流程每一步採用電子識別、確認、錄音錄像等），相比於現場業務人員單純口頭推介，更有利於嚴格執行業務流程及保留記錄、證據。受《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》及類似參考案例的影響，預計更多機構可能在銷售產品中會借用金融科技手段加以輔助業務開展。
編輯：艦長
“
中國基金報：報道基金關注的一切
Chinafundnews
相關推薦
