近年來，國家雖然放開了二胎生育政策，但女職工違反計劃生育的情形並不少見，比如未婚生育、未辦理生育手續生育、甚至生育三胎等。

那麼，用人單位能否以違反計劃生育為由與女職工解除勞動合同呢？

案例

案號：瀋陽市和平區人民法院（2015）沈和民四初字第01246號

2011年10月1日，劉某入職某公司從事會計主管工作。

2015年8月7日，公司以劉某違法生育二胎為由依據其員工手冊第7章第2.1款第57項的規定與被告解除勞動關係。

公司依法經過民主程序、公示程序制定了《員工手冊》，該手冊第7章第2.1條57項規定：“違反國家法律法規法規、政策、或公司規章制度、勞動紀律造成經濟損失或不良影響，超過一萬元（含）的”，將給予解除勞動合同處理，劉某表示清楚該項規定。

劉某的訴訟請求為，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。

法院認為，《人口與計劃生育法》並未規定用人單位有權直接與違反計劃生育政策的勞動者解除勞動合同，勞動者與用人單位的權利義務仍然要受《勞動法》及《勞動合同法》的調整。

勞動者違反計劃生育是一種行政違法行為，應承擔行政上的法律責任，跟勞動者與用人單位之間的勞動關係屬於兩種法律關係，二者不能混同。

女職工生育應享受產假，而不論女職工是否違反計劃生育政策，即劉某雖系違法生育二胎，亦享受法定產假，只是產假期間不能享受工資福利待遇，且解除勞動關係前，劉某仍在原崗位進行工作，公司所主張的因劉某違法生育的行為給其造成經濟損失並無事實依據，且劉某的行為並不符合嚴重違反原告規章制度的情形，故解除勞動合同違反法律規定，應依法向劉某支付違法解除勞動合同賠償金。

分析

1、是否可以直接以違反計劃生育為由解除勞動合同？

《勞動合同法》第四十二條規定，不得依據第四十條（非過失性解除）、第四十一條（經濟性裁員）解除“三期”女職工，但可以依據第三十九條解除（過失性解除）。

《勞動法》、《勞動合同法》立法宗旨是為了保護勞動者的合法權益，對於用人單位解除勞動合同有嚴格的限制，一定要有明確的法律規定，並且符合法律規定的程序要求。

《勞動合同法》第三十九條並沒有規定違反計劃生育政策可以解除勞動合同，同時“三期”女職工又受到第四十條、第四十一條解除的限制。

所以，不能直接以違反計劃生育為由解除勞動合同。

2、將違反計劃生育規定為違反嚴重違反規章制度的內容，再以嚴重違反規章制度解除勞動合同？

有人認為可以，規章制度是用人單位勞動管理最主要的依據，違反計劃生育對用人單位的生產經營造成了不利影響，將這種情形規定為嚴重違反規章制度，可以以此為由解除勞動合同。案例一持這種觀點。

有人認為不可以，直接將違反計劃生育規定為嚴重違反規章制度本身就是不符合女職工特殊保護的立法宗旨，應屬無效。

規章制度作為人民法院審理案件的依據的前提是內容要合法合理。制定規章制度主要是為了保障用人單位能夠進行有效的勞動管理，是用人單位用工自主權的體現，違反計劃生育確實給用人單位造成了一定的影響，但女職工的健康權、嬰兒的生存權要永高於用工管理權，將違反計劃生育規定為嚴重違反規定製度並不具有合法性與合理性。

所以，我們不建議直接將違反計劃生育規定為嚴重違反規章制度，但可以嚴格各種請假制度與流程，完善病假複查制度，及如何界定合理的工作指示等內容，將這些行為規定為一般違紀，次數多了就轉化為嚴重違反規章制度，巧妙使用解除理由的轉化，同樣可以達到解除目的。