公民人身權利不容侵犯，否則將依法承擔民事賠償責任，這是法律對人身權的保護，也是侵權人對受害人損失的物質補償和精神慰藉，我國古代就有類似的規定。現有的法律規定，侵權人應當向受害人賠償的項目有多項，其中之一就是誤工費，那誤工費的日工資標準應當如何認定呢?律師對話第166期邀請到四川致高律師事務所張懿邈律師為大家做相關解答，接下來讓我們一起看一下張懿邈律師根據實際案件為我們作出的分析解答。

律師對話166期：張懿邈律師解答——人身傷害誤工費日工資如何認定?

誤工費是指侵權人向受害人支付受害起至完全治癒期間(誤工時間)內，因無法正常上班而實際減少的收入。但就目前法律僅規定侵權人賠償受害人“因誤工減少的收入”，但是沒有明確“單位時間內平均收入如何計算”，因此在司法實務中，人民法院判法很多，主要有三類，一類是以受害人實際工資總額或同行業平均工資除以30天計算日平均收入;一類是以實際工資總額或同行業平均工資除以21.75計薪天數計算日平均收入;一類是以受害人實際工資總額或同行業平均工資除以21.75天計算日平均收入，但應扣除休息日。本文通過三個案例分析法院對其不同認定的法律問題。

案例A：誤工費日平均工資一審法院按照工資總額除以21.75 天/月計算，二審法院認定一審認定錯誤，應除以30天/月，故而改判。

2008年2月12日7時，朱某駕駛王某所有的渝Cxxxx汽車將張某(街道清潔工人)撞傷，住院29天。交警認定張某不承擔責任，朱某全責。張某隨後向重慶市武隆縣人民法院起訴要求賠償各項費用108770.49元，其中誤工費23098元(要求按照重慶市上年度職工平均工資標準23098元/年計算一年誤工費)，法院審理中委託司法鑑定所於2008年6月14日作出鑑定結論：1、張某受傷符合9級傷殘;2、誤工時間180日。一審法院認為張某受傷前系街道辦清潔工，工作時間長達8年，其受傷前每月工資為850元，誤工費為5100元(850元/月*6個月=850元/月÷30天/月*180天)。於2008年11月10日作出(2008)武法民初字第868號民事判決。

張某不服提起上訴，上訴事項之一為：誤工費一審計算有誤。重慶市第三中級人民法院對誤工費認為，由於張某系街道清潔工，每月有固定收入850元，故依法應按其實際減少的收入計算誤工費，經鑑定明確張某誤工時間為180天，故其誤工費確認為7034.48元(850元/月÷月計薪天數21.75*180天)，一審對張某日工資的折算不符合《中華人民共和國勞動法》的規定，應予糾正。於2008年11月10日作出(2008)渝三中法民終字第950號民事判決。

該終審判決王某某、朱某不服(其中也對誤工費認定不服)申請再審，重慶市高級人民法院指定重慶市第三中級人民法院另行組成合議庭再審，再審合議庭認為本案誤工費的認定與原二審確認的費用一致，應予以確認，以及其他事項也予以確認，故該院於2012年4月20日作出維持原二審判決。

案例B、誤工費日平均工資一審法院按照工資總額除以21.75天 /月計算，二審法院認為一審認定無法律依據，應除以30天/月計算，故而改判。

2009年11月14日龍某駕駛湘F87897橋車將駕駛摩托車的李某撞傷，李某住院31天，經司法鑑定李某傷情為9級傷殘，休息六個月。交警認定雙方為同等責任。李某向岳陽市云溪區人民法院起訴，要求賠償各項費用98585.45元，其中誤工費15843.71元【(31天+128天)*(2167.3元÷21.75)】。一審法院認為其誤工費計算正確，予以全部支持。宣判後，保險公司不服提起上訴至湖南省岳陽市中級人民法院，不服事項之一為誤工時間、誤工費標準及誤工費計算公式有誤。二審法院對誤工費認為，李某在事故發生前從事裝修工作並有相關證據予以證實，原判據此按職工月平均工資2167.3元/月計算李某誤工費至定殘前一天並無不當，但將2167.3元/月除以21.75天/月沒有法律依據，應除以30天/月，故該院對李某的誤工費認定為11486.69元(2167.3元/月÷30天*159天)。於2011年8月26日作出(2011)嶽中民三終字第204號判決。

案例C、誤工費日工資按照工資總額除以21.75 天/月計算，但是應扣除誤工期間的雙休日。

2010年7月10日黃某駕駛閩AWxxx號橋車將騎人力車的林某撞傷，共住院24天。交警認定黃某全責。林某經鑑定為十級傷殘。林某隨後向福建省霞浦縣人民法院起訴，要求賠償94719.63元，其中誤工費為7650元(19462元/年÷12月÷21.75天/月*102天)。該法院對誤工費認為，林某誤工時間可以計算至定殘之日，但應扣除雙休日，雙休日29天，林某實際誤工天數為102-29=73天，則誤工費為19462元/年÷12月/年÷21.75天/月*73天=5443元(19462元/年為上年度農林牧漁業工資標準)。於2011年4月7日作出(2011)霞民初字第147號判決。

以上案例均來自中國法院網公佈的判決文書，從上述案例不難發現，人民法院在審理人身傷害案件中，關於傷者誤工費的日平均工資是不一致的，矛盾的，同案不同判。

張懿邈律師評析：

根據民法通則和侵權責任法規定，侵權人賠償傷者誤工損失的表述為“因誤工減少的收入”。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條對誤工費的認定進一步表述為“按照實際減少的收入計算”(本文以受害人有固定收入且受傷後沒有其他收入為例)。故此，實際減少的“收入”是如何計算，沒有明確。

從上述三案例中分析，法官對月工資總額是30天的工資，還是計薪天數(21.75 日/月)的工資認定不一致以及在誤工期間受害人是否有休息日和法定假日權利。

憲法規定，公民有勞動的權利和義務，當公民具有勞動能力時，其有權利義務向社會提供勞動而獲取相應收入，不僅是個人及家庭物質的需要，也是社會和國家的需要。進一步講，具有完全民事行為能力的受害人在退休前，其應當是一名社會勞動者，受勞動法規之保護和約束，即使其受傷那一刻沒有工作，則也不能理解為“無收入”或“非勞動者”和“無休息權”。

依據《國務院關於職工工作時間的規定》第三條規定，職工每日工作八小時，每週工作四十小時，即每週休息2日。依據《關於職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》(勞社部發[2008]3號)第一條規定年工作日為365天-104天(休息日)-11天(法定節假日)=250天，據此月工作日為250天÷12月=20.83天/月。又根據該《通知》第二條規定以及《勞動法》第五十一條的規定，法定節假日用人單位應當依法支付工資，據此，勞動者全年計薪天數共計261天(250天+11天)，因而日工資折算為月工資收入÷月計薪天數、月計薪天數=(365天-104天)÷12月=21.75天。換言之，提供正常勞動的勞動者的每月上班20.83天，用人單位要按照21.75天計算工資，其餘時間為休息日，休息日沒有工資。

國家規定勞動者休息和休假制度，其目的之一是為了讓勞動者通過一定的休息讓其神經及身體的各個部位得到放鬆，保持精力，達到勞逸結合，讓生活生命延續，同時，休息時間是勞動者自行安排的，不受用人單位或僱主的管理和約束。

受害人誤工期間特別是住院期間，其不能工作，從表面看處在休息狀態，實質上，這種休息並非是傷者願意的，也不是可以自行安排的，是被迫的並必須接受醫生的安排，因此此種治療時間並非是實質的休息，也不是勞動法意義上的休息，而是為了配合完成治療行為而被迫從事的就醫行為，也類型於一種工作。正如有些崗位的勞動者(如巡警)，表面上其沒有實際的工作內容，在崗位上可能幾天沒有任何事情做，但是我們不能認為其沒有進行工作，也不能據此不支付勞動報酬和不給予其休息時間。故此，筆者認為受害人在誤工期期間是一直從事恢復身體機能和精神的 “工作”，是按照醫生的安排和吩咐 “工作”，是沒有真正休息，整個誤工期間應認定為工作日。進一步分析，勞動者誤工期間不僅影響自己的收入減少，而且還會因其不能正常工作而產生其他損失;以及從法理上講，誤工期間受害人沒有自由的休息時間，佔用法定休息日接受治療的時間可以理解為 “加班時間”，據此還可以主張“加班費”(此觀點本文不作探討)。

事實上，受害人因受傷造成的收入減少分有形減少部分、無形減少部分。法院認定的誤工費僅為有形減少部分，結合筆者代理大量人身傷害案，是無法彌補受害人實際損失的;無形損失部分往往比有形損失更大，有可能因此失去創業機會、工作機會，甚至失去親人。所以，無論從保護弱者的法律精神看，還是以現有事實分析，保護受害人誤工損失是必要的，也是法律規定。

故筆者認為，法院認定受害人“收入”時，不應當扣除誤工期間的休息日，若以日為計算單位，則日平均工資應以月總收入除以月計薪天數(21.75天/月)，不能按照每月30日平均計算日工資。

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