根據《刑事審判參考》總第105集第1133號案例編輯，撰稿：陳雯（廣東省東莞市第一人民法院），審編：馬巖（最高人民法院刑五庭）。原標題：明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫的如何定性。

一、基本案情

東莞市第一人民法院經不公開審理查明：2007年1月，被告人王某經某縣艾滋病性病皮膚病防治中心確證為HIV-1抗體呈陽性。2013年9月5日16時許，王某與陸某商定在出租屋進行性交易，嫖資為30元。陸某在未使用安全套的情況下與王某發生性關係。後二人被巡查的公安人員抓獲。經東莞市疾病預防控制中心檢驗，王某的HIV-1抗體呈陽性。

東莞市第一人民法院認為，被告人王某明知自己患有嚴重性病而實施賣淫活動，其行為已構成傳播性病罪。鑑於王某歸案後如實供述犯罪事實，認罪態度較好，依法可以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國》第三百六十六條、第六十七條第三款、第五十二條之規定，以王某犯傳播性病罪，判處有期徒刑十個月，並處罰金人民幣二千元。

二、主要問題

1、艾滋病是否屬於嚴重性病？

2、明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫如何定性？

三、裁判理由

1、艾滋病屬於嚴重性病。1991年8月12日施行的《性病防治管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱性病包括《中華人民共和國傳染病防治法》乙類傳染病中的艾滋病、淋病和梅毒......”根據該規定，艾滋病是與淋病、梅毒同一等級的性病。2013年新修訂了《性病防治管理辦法》，雖然未明確規定艾滋病系性病，但是將艾滋病單列出來，規定其防治管理工作依照《艾滋病防治條例》的有關規定執行，這並不意味著艾滋病在醫學和法律層面上被排除出性病的範疇，而是將其視為特殊性病。這種行政法層面上的立法變動並不影響刑法上“嚴重性病”的認定範圍，更不能否定艾滋病作為性病的醫學屬性。同時，從疾病的傳染性、危害性程度看，艾滋病與淋病、梅毒同屬於《傳染病防治法》規定的乙類傳染病，對健康的危害更遠大於淋病、梅毒，理應視為“嚴重性病”。

2、明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫，故意傷害罪、以危險方法危害公共安全罪、傳播性病罪都有可能構成，須具體問題具體分析。

（1）本案王某不構成故意傷害罪。故意傷害罪是結果犯，構成犯罪必須造成被害人輕傷以上的後果。王某從事賣淫活動，與嫖娼人員並無仇怨，對可能發生的致使嫖娼人員陸某感染艾滋病病毒的結果只持放任心態，同時無證據證實嫖娼人員陸某因此感染了艾滋病病毒。出於間接故意實施的犯罪行為未發生危害結果的，不構成犯罪，故王某不構成故意傷害罪。如果王某出於希望或者放任他人感染艾滋病病毒的心裡進行賣淫嫖娼活動，並使對方感染艾滋病病毒（或發病死亡），可以認定其構成故意傷害（致死）罪。

（2）王某不構成以危險方法危害公共安全罪。本案現有的證據尚未達到以危險方法危害公共安全罪的證明標準。王某主觀上稱進行性交易時會要求對方使用安全套，如果對方不願意使用，考慮到自己艾滋病病毒傳染給對方的可能性較小，也會同意。可見王某並無惡意傳播艾滋病病毒以報復社會的意圖，只是為了牟利而在一定程度上放任危害結果的發生。現有的證據無法證實王某的行為造成了廣泛的社會危害，故王某也不構成以危險方法危害公共安全罪。如果有充分證據證實其得知自己系艾滋病病毒攜帶者後仍長期賣淫，與其進行性交易的人員眾多，甚至導致艾滋病的進一步擴散，可認定其構成以危險方法危害公共安全罪

（3）本案王某隻能認定傳播性病罪，東莞市第一人民法院認定是正確的。

故意傳播艾滋病行為亟待刑法規制

作者：賈明慧（首都經濟貿易大學法學院），首載《檢察日報》

艾滋病是當今世界最為嚴重的傳染病，感染艾滋病幾乎意味著死亡。而在現實社會生活中，存在部分艾滋病患者基於各種動機利用自身感染艾滋病病毒進行違法犯罪活動，此類行為嚴重損害他人身體健康，極易造成社會恐慌。今年兩會期間，有民主黨派提出在刑法中增設“故意傳播艾滋病罪”的建議。筆者認為，在我國現行刑法不能對故意傳播艾滋病行為進行有效制裁的情形下，探討在刑法框架內如何規制故意傳播艾滋病行為確有必要，有助於有效應對日益多發的故意傳播艾滋病行為。

首先，刑法關於傳播性病罪的立法存在行為範圍過窄問題。刑法第360條第1款規定了傳播性病罪，但該罪僅適用於有金錢交易的賣淫嫖娼行為，對於目前危害嚴重的男性同性性行為、無金錢物質交換的性行為等故意傳播艾滋病行為不能適用。另外，雖然艾滋病與淋病、梅毒同屬於性病的範疇，但是淋病、梅毒等性病可以治癒，而艾滋病目前尚沒有有效治癒辦法，故意傳播艾滋病行為的社會危害性明顯大於後者。而傳播性病罪的法定刑為“五年以下有期徒刑”，但艾滋病是一種致命性的傳染病，以該罪法定刑對故意傳播艾滋病行為進行定罪處罰難以實現罪責刑相適應。

其次，利用以危險方法危害公共安全罪懲治故意傳播艾滋病行為存在行為對象和後果適用的障礙。以危險方法危害公共安全罪主要針對的是不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全的行為。但在現實生活中，故意傳播艾滋病行為有時則僅發生在特定人之間，以危險方法危害公共安全罪對此面臨著適用對象的障礙。

再次，以故意殺人罪懲治故意傳播艾滋病行為存在著結果和因果關係的認定困難。刑法中的故意殺人罪是結果犯，其既遂標誌是死亡結果的發生。但故意傳播艾滋病給特定人的行為，從行為人完成傳播行為到被害人死亡結果發生的時間是不特定的，至少需要數年，因而被傳染者死亡結果發生具有不即時性和相對不確定性。即便被害人死亡，在有些情況下，也很難證明被害人的死亡結果是由行為人故意傳播艾滋病行為造成的。

最後，以故意傷害罪懲治故意傳播艾滋病行為存在著傷害結果難以確定的問題。我國司法實踐中，只有造成被害人輕傷以上結果才成立故意傷害罪。以故意傷害罪追究故意傳播艾滋病行為，將面臨著如何證明感染艾滋病的情形屬於造成他人輕傷以上結果。而當前我國傷情鑑定標準是以身體實際受到的傷害為依據。艾滋病侵害的是人的免疫系統，故意傳播艾滋病的行為並不會直接造成他人身體損傷，以故意傷害罪定性將面臨著傷害結果難以確定的困難。

可見，要實現對故意傳播艾滋病行為的有效覆蓋、全面規制和應有的處罰力度，需要通過增設故意傳播艾滋病罪的方式進一步完善立法。

考慮到故意傳播艾滋病罪與相關罪名的區分和均衡，在增設故意傳播艾滋病罪時，需要特別注意兩個問題：

第一，故意傳播艾滋病罪的主觀方面應僅限定為“故意”。刑法第330條規定的妨害傳染病防治罪包含過失犯罪，入罪門檻是“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。而根據我國傳染病防治法第3條規定，艾滋病屬於乙類傳染病。在立法未將乙類傳染病納入過失傳播犯罪範圍的情況下，單獨將過失傳播艾滋病這一乙類傳染病的行為入罪，不符合刑法第330條將乙類傳染病排除在妨害傳染病防治罪範圍的立法目的。

第二，不必列舉故意傳播艾滋病罪的傳播行為。刑法增設故意傳播艾滋病罪時，沒有對傳播的行為方式進行列舉，這一方面是因為主觀方面的“故意”設置可以將一些風險較低的傳播艾滋病行為排除在犯罪範圍之外；另一方面，是因為艾滋病傳播的方式多樣，且艾滋病患者在發現自己被感染艾滋病後基本上對艾滋病的傳播方式都有所瞭解，對艾滋病的傳播方式不作列舉並不影響人們對該罪行為方式的認知。另外，增設故意傳播艾滋病罪在入罪門檻上有必要採取“行為”標準，即只要有故意傳播艾滋病的行為即可入罪。這主要是考慮到艾滋病對人體的嚴重危害性，故意傳播艾滋病行為一經實施即將被害人置於對生命、健康具有巨大危險的情境之中。刑法要防治艾滋病的傳播，必須著眼於消除這種可能導致他人被感染的情境。